ATS, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2016:9265A |
| Número de Recurso | 1086/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Benedicto presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha de 14 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 520/15 , dimanante del juicio verbal de guarda y custodia n.º 1348/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Málaga.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, emplazando a las partes y acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Por la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra, en nombre y representación de D. Benedicto presentó escrito con fecha de 3 de mayo de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Sra. Del Barrio León, en nombre y representación de D.ª Vicenta se presentó escrito con fecha de 20 de abril de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 13 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado con fecha de 7 de septiembre de 2016, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos interpuestos y en caso contrario la no imposición de costas. Por la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 26 de julio de 2016, interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 21 de septiembre de 2016, en el sentido de interesar la admisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio verbal sobre guarda y custodia, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y del principio del interés superior del menor.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, por infracción del art. 92 CC , por considerar que en el supuesto de autos existiría una vulneración de los derechos del menor, cita como infringida la doctrina contenida en las STS de fecha 29 de noviembre de 2013 , 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 .
En el recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en único motivo, se alega irracionalidad en el fundamento cuarto y fallo de la sentencia, al amparo del 469.1.2º de la LEC, con infracción del art. 218 LEC .
Se examina con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto.
Los antecedentes precisos son los siguientes: iniciado por la madre procedimiento sobre la guarda y custodia de la menor, nacida en 2006, reclama para sí la custodia de la misma. El padre igualmente presenta demanda, y reclama la custodia compartida. Se acuerda la acumulación y mediante Auto de fecha 3 de marzo de 2014 dictado en sede de medidas provisionales, y conforme a la petición del Ministerio Fiscal que instó una custodia a favor de la madre, se atribuye a la madre la custodia de la menor al ser esta la situación que de hecho se viene produciendo en los últimos tiempos y ser la madre quien se ha ocupado mayormente de la menor, habiendo demostrado tener capacidad y aptitud necesaria para atender las necesidades que la pequeña requiere.
Dictada sentencia en primera instancia en fecha 29 de diciembre de 2014 , se acuerda la guarda y custodia compartida, al entender que no hay argumento convincente que permita asegurar que la custodia materna sea la opción más beneficiosa para la hija menor. Así valora las circunstancias concurrentes( ambos tiene apoyo familiar, domicilios muy cercanos entre sí y con el colegio de la menor, no se acredita conflictividad entre los progenitores) para concluir que lo más beneficioso para la menor es la custodia compartida, por periodos de dos días y fines de semana alternos.
Recurrida en apelación por la madre dicha sentencia, recurso de apelación al que se adhiere el Ministerio Fiscal, solicitando la custodia a favor de la madre, mediante sentencia dictada por la Audiencia en fecha 14 de octubre de 2015 , se revoca la misma. En efecto, entiende que a la vista de las circunstancias concurrentes, lo más beneficioso para la menor y sus intereses, y por tanto atendiendo al interés superior del menor que no para los progenitores, es que la custodia se atribuya a la madre. Entiende que no le ofrece duda a la Sala que ha sido la madre quien la que en mayor medida ha estado dedicando su tiempo al cuidado y atención de la hija, tal y como consta de lo actuado, y que cuando se produjo la separación de hecho en julio de 2013 la menor se fue con su madre y con esta ha permanecido, manteniendo de hecho la guarda con el consentimiento tácito del padre, no siendo hasta la interposición de la demanda cuando este reclamó la custodia compartida, no interesando la adopción de dicha medida en sede de medidas provisionales, surgiendo esta solicitud al comenzar la discusión en relación a la cuantía de la pensión de alimentos. Además, sostiene que la mayor parte de las tareas del cuidado y atención a la menor las ha llevado a cabo la madre, quien no trabaja fuera del hogar, compartiendo el cuidado de su hija con el de su padre discapacitado, al que cuida y por el que percibe una ayuda por dependencia, conviviendo juntos los tres. Por lo demás alega que los horarios de trabajo del padre le impedirían desarrollar por si el cuidado de la menor teniendo que delegar en terceros. Por último alega la estabilidad alcanzada por la menor estos años, bajo la custodia monoparental de la madre. A mayor abundamiento las reservas sobre el régimen acordado en primera instancia, son notorias, compartiéndolas el Ministerio Fiscal, dado que perturbaría la rutina diaria y escolar de la menor. Por todo ello estima que la medida más adecuada para la menor es la custodia materna.
El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
Así, sostiene el recurrente que en el supuesto de autos existiría una vulneración de los derechos del menor, por cuanto la resolución impugnada no habría adoptado el régimen de custodia compartida, ya que en esta resolución se exigiría que "para otorgar el derecho de un niño a ser cuidado de forma compartida por ambos progenitores que ambos se lleven bien".
La Audiencia Provincial en la sentencia recurrida en casación, argumenta que del examen de lo actuado se revela en líneas generales, la impertinencia de lo acordado en primera instancia, a la vista de las diligencias practicadas; concluye que en el caso enjuiciado, el interés de la menor determina que el régimen más adecuado sea el la custodia monoparental a favor de la madre.
Elude de esta manera la parte recurrente, que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del Juzgador de Primera instancia, concluye que ha quedado plenamente acreditada una situación de conflicto entre los progenitores que dificulta la toma de decisiones conjuntas sobre los menores, lo que hace inviable, en atención al interés superior del menor, el régimen de guarda y custodia compartida.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por D. Benedicto contra la sentencia de fecha de 14 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 520/15 , dimanante del juicio verbal de guarda y custodia n.º 1348/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Málaga.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
