STS 2182/2016, 10 de Octubre de 2016

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se interpuso el recurso contencioso- administrativo 276/2012 contra la Orden de 12 de marzo de 2012 del Secretario General de la Consejería de Universidades, Empresa e Investigación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por delegación del Consejero por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 22 de octubre de 2010, por la que se le exige la retirada de escombrera ubicada al sur de la explotación denominada Gran Ágata y restauración del espacio natural afectado, dictada en el expediente 3M10VA773, por ser la misma conforme a derecho.

La citada Sección dictó Sentencia de 3 de octubre de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Mármoles Sandoval S.L. contra la Orden de doce de marzo del dos mil doce del Secretario General de la Consejería de Universidades, Empresa e Investigación de la CARM, por delegación del Consejero por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la mercantil Mármoles Sandoval S.A. contra la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de veintidós de octubre del dos mil diez, por la que se le exige la retirada de escombrera ubicada al sur de la explotación denominada "Gran Ágata" y restauración del espacio natural afectado, dictada en el expediente 3M10VA773, por ser dicho acto conforme a derecho y con imposición de costas a la parte recurrente.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad Mármoles Sandoval, S.A. que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Murcia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de noviembre de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992), por ser las resoluciones impugnadas en el recurso contencioso-administrativo una revocación de un resolución precedente sin haberse seguido el procedimiento legalmente establecido, con infracción de los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 y de las Sentencias del Tribunal Constitucional 291/2000 y 128/2008 .

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del principio de confianza legítima, buena fe previsto en el artículo 3.1 in fine de la Ley 30/1992 y de seguridad jurídica así como de la jurisprudencia comunitaria que cita y de esta Sala.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del principio jurisprudencial de menor demolición y de prohibición de demoler aquello que sea susceptible de legalización, integrado por las sentencias del Tribunal Supremo que cita así como sobre la posibilidad de legalización ante el cambio de las normas aplicables.

Por Auto de 9 de abril de 2015 se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto.

Por Diligencia de Ordenación de 12 de mayo de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Letrada de la Comunidad Autónoma de la región de Murcia solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito.

Conclusas las actuaciones, por Providencia de 12 de julio de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Al tiempo de enjuiciarse los actos impugnados por la sentencia de instancia - y de dictarse la misma - la entidad recurrente era titular de la autorización de la explotación Gran Ágata , sitra en Sierra de Quibas (Abanilla, Murcia), de recursos de la Sección A) de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas (en adelante, Ley de Minas). A raíz de la inspección realizada por el Servicio de Minas el 29 de julio de 2010, se dictó el acto originario impugnado en la instancia en el se le exigió la retirada de una escombrera ubicada al sur de la explotación, retirada a la que estaba obligada en virtud de la autorización del plan de labores para 2009.Tal acto y el confirmatorio del mismo dictado en alzada, fueron confirmados por la sentencia de instancia.

A los efectos de este recurso de casación debe recordarse que su objeto no es juzgar la legalidad de esos actos, sino juzgar si la sentencia al confirmarlo ha incurrido en una infracción bien del ordenamiento jurídico, bien de la jurisprudencia. Así las cosas esta Sala tiene que partir - en este caso - de los hechos que la Sala de instancia declaró probados y que no se han cuestionado ni respecto del procedimiento probatorio, ni por incurrir en alguna de las patologías propias del juicio valorativo probatorio, esto es, porque se haya incurrido en una valoración arbitraria, caprichosa, incoherente o irracional.

Partiendo de lo expuesto la sentencia declara probados los siguientes hechos que se exponen ahora en resumen y en lo que se juzga ahora relevante:

1. Por resolución de 19 de octubre de 2009 se aprobó el plan de labores para 2009 para la explotación de los recursos antes indicados de la Sección A), plan presentado por la ahora recurrente y que quedó condicionado, entre otras prescripciones, a que en el plazo de seis meses restaurase todo el espacio natural afectado por la existencia de dos escombreras ubicadas fuera del perímetro de la explotación, con un volumen aproximado de 15.000 m3, exigiendo la constitución de determinada garantía.

2. El 29 de julio de 2010 se levantó acta de infracción normativa 08/291, comprobándose la persistencia de las dos escombreras con un volumen aproximado de 10.000 m3. En el Informe de inspección de 14 de octubre de 2010 se destaca que de los datos obrantes en el Servicio de Minas, se comprueba que estas escombreras ni cuentan con aprobación previa del proyecto ni están incluidas en el proyecto de explotación, ni en el plan de restauración presentado y suponen unos 10.000 m3. En tal Informe se propuso incoar expediente sancionador y conceder a la recurrente seis meses para retirar el resto del material depositado y restaurar el espacio natural afectado.

3. El 22 de octubre de 2010 se dictó el acto originario impugnado en la instancia, dictado a raíz de la propuesta del Servicio de Minas expuesta en el anterior punto 2º. En él se concede a la recurrente seis meses para retirar ese material depositado en las escombreras y restaurar el espacio natural. Recurrida en alzada, se confirmó por Orden de 12 de marzo de 2012, también recurrida en la instancia.

4. El 25 de octubre de 2010 se aprobó el plan de labores para 2010 condicionado al cumplimiento de determinadas prescripciones, entre ellas que en el plazo de tres meses presentase un plan de restauración conforme al Real Decreto 975/2009, de 12 de junio y a la realidad de la explotación en cuanto a límites autorizados, presupuesto actualizado e instalaciones anejas existentes.

5. En esa resolución, en el punto 29 referido a "Escombreras", se especifican sus características geométricas mismas medidas por el Director facultativo de la explotación, expresando que albergan un volumen de 21.000 m3. Además en el plano "Labores de explotación", se observa que en la zona sur se refleja la posición de las escombreras con respecto al perímetro otorgado - encontrándose fuera del plano -, según señala el informe del ingeniero del Servicio de Minas Sr. Navarro Pino, de 20 de marzo de 2013.

6. Recurrida esa resolución en alzada se desestimó por Orden de 17 de agosto de 2012.

7. El 21 de junio de 2011, a raíz de la propuesta del Servicio de Minas antes reseñado (cf. anterior punto 2º), se incoó expediente sancionador que acabaría archivándose por prescripción el 22 de febrero de 2013 .

8. El 6 de octubre de 2012 se publicó en el Boletín Oficial del Estado un anuncio de la Administración murciana convocando concurso público de derechos mineros caducados de recurso de la Sección C) de la Ley de Minas situados en el término municipal de Abanilla y otros de la región de Murcia, abriendo un plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente de su publicación del anuncio.

9. El 30 de noviembre de 2012 la ahora recurrente se presentó a ese concurso minero optando a los derechos mineros caducados correspondientes a los permisos de investigación denominados Confianza I, Fracción 1ª nº 21.856 y Confianza I Fracción 3ª nº 21.856.

10. Según informó el ingeniero del Servicio de Minas, la ahora recurrente no solicitó la reclasificación del recurso minero de la Sección A) a la Sección C), añadiendo que la reclasificación no permitiría legalizar la escombrera, que se encuentra en su mayoría sobre el permiso de investigación Confianza I, Fracción 3ª. También informó que la demandante ha solicitado la concesión directa de la explotación Gran Ágata , acompañada de un nuevo proyecto de explotación, cuya tramitación requerirá una declaración ambiental favorable.

La sentencia de instancia desestimó la demanda conforme a los siguientes razonamientos que se exponen también en síntesis:

1. El acto originario impugnado, que concede un plazo para retirar el resto del material depositado en las escombreras y restaurar el espacio natural afectado, es consecuencia del acta de infracción de 29 de julio del 2010. Por tanto, ese acto impugnado en la instancia no « se imbricaba en el seno de un expediente sancionador » y trae su causa de la ejecución de labores a las que se había comprometido en los planes anual de labores para 2009, que contenía la condición expuesta en el punto 1º del anterior Fundamento de Derecho. La resolución impugnada se dicta tras constatar que habían transcurrido los seis meses otorgados al autorizarse el plan de labores de 2009 sin que se hubiese ejecutado.

2. No se infringe el principio de confianza legítima, infracción que el demandante relacionó en la instancia con la aprobación del plan de labores de 2010, aprobado por resolución de 25 de octubre de 2010. Pero esta resolución - añade - es posterior al acto impugnado y no dejó sin efecto la prescripción impuesta al aprobarse el anterior plan de labores. Además en el informe de 20 de marzo de 2013 del ingeniero señor Navarro Pino se destaca en relación con ese plan de 2010 que en el plano denominado "Labores de explotación", se observa como en la zona sur se reflejan la posición de las escombreras con respecto al perímetro otorgado, encontrándose fuera del plano.

3. La sentencia rechaza que los actos impugnados dejasen sin efecto un acto firme, pues se trata de cumplir la resolución aprobatoria del plan de labores de 2009 que no fue impugnado - a diferencia del plan de 2010 - pues la escombrera no se encontraba dentro del perímetro de la explotación autorizada.

4. En cuanto al valor probatorio del acta de infracción normativa 08/291, de 29 de julio del 2010, señala que documenta la visita de inspección a la escombrera y lo ahí constatado se reitera en los informes del ingeniero de minas de 14 de octubre de 2010 y de enero de 2013.

5. Finalmente, en cuanto a la posibilidad de legalizar la escombrera, la demandante vincula tal posibilidad a que estaba en ese momento en trámites para reclasificación del recurso minero de la Sección A) a la Sección C), pero al dictarse los actos impugnados no se había obtenido tal reclasificación, luego no podía ampararse en una hipotética resolución que pudiera dictarse. Señala la Sala que al tiempo de dictarse la sentencia estaba pendiente de estudio de impacto ambiental y se desconoce si la escombrera quedaría dentro del perímetro de explotación de una concesión de la Sección C).

El primer motivo de casación se formula en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º de esta sentencia y se basa en la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , lo que plantea la recurrente en un doble sentido. Primero porque con el acto impugnado se deja sin efecto otro anterior favorable - el que aprueba el plan de labores de 2010 - en el que no se hizo reproche alguno a la instalación provisional de la escombrera, luego no se ordenó nada respecto de esa instalación. En segundo lugar, porque se dicta el acto originario sin trámite de audiencia y aun cuando no se esté en un procedimiento sancionador, sí es de naturaleza sancionadora .

Tal motivo se desestima. Como señala la sentencia recurrida al ser el acto impugnado anterior a la aprobación del plan de labores para 2010 excluye que se trate de un acto posterior que equivalga a una revisión de oficio al margen de las reglas del ejercicio de tal potestad revisora de actos firmes ( artículo 102 de la Ley 30/1992 ). Dice así la sentencia que no es más que una consecuencia, la constatación, de haber incumplido en parte uno de los condicionantes que arrastraba desde la autorización del plan de labores de 2009, y se dicta tras dejar constancia en el acta de 29 de julio de 2010 de que no se había cumplido en su totalidad, por lo que se accede a la propuesta del Servicio de Minas.

En cuanto a la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 por omisión del trámite de audiencia, éste no se invoca en relación con el previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992 , sino de una omisión procedimental absoluta planteada de forma difusa: alega que si bien el acto originario no es un acto sancionador, sí es de naturaleza sancionadora. Ahora bien, en la instancia defendió la naturaleza sancionadora del acto originario y que se habría dictado inaudita parte , es decir, se estaría ante una sanción de plano. Ya en casación altera ese alegato a la vista de que la sentencia, acertadamente, rechaza la naturaleza sancionadora de la potestad ejercitada con el acto originario, para concluir que se trata de un acto de gravamen al que le son aplicables por analogía las garantías propias del procedimiento sancionador.

Así planteado - y sin necesidad de rechazar tal submotivo impugnatorio por atacar la sentencia sobre la base de un alegato no planteado en la instancia - hay que insistir en que, como bien dice la sentencia, no se trata de un acto sancionador. Cobra así sentido que el tribunal de instancia dijese que al constatarse en la inspección de 29 de julio de 2010 el incumplimiento parcial de uno de los condicionantes de la autorización del plan de labores de 2009, el acto originario se ciña a conceder un nuevo plazo de seis meses para retirar el resto del material de la escombrera - unos 10.000 m3-, a lo que se añade ahora que en el informe del Servicio de Minas se hizo constar que el Director facultativo de la explotación había manifestado que se había retirado parte y que « se tenía previsto continuar con estos trabajos de retirada de material ».

En consecuencia, la sentencia entiende acertadamente que ese acto originario se sustenta en la constatación del incumplimiento por entonces de la demandante de una obligación asumida al aprobarse el plan de labores para 2009 y que sobrepasado el plazo concedido, obligación que seguía sin cumplirse en su totalidad. Cosa distinta es lo que sostiene respecto de que el plan de labores para 2010 sea tenido como autorización provisional de esa escombrera, alegato ajeno a este motivo pues en la instancia se desestimó el planteamiento de la demanda con base a lo ya dicho: que el acto originario no puede tenerse como una revisión de oficio de un acto posterior, es decir, la autorización de ese nuevo plan. Y a esto añádase ya en el terreno de los hechos, la valoración que de la autorización de ese plan de labores hace la sentencia, cuestión de hecho ligada a la valoración de las pruebas sobre lo que este tribunal no puede entrar.

En el segundo motivo de casación la recurrente ya plantea los efectos que deduce de la autorización del plan de labores para 2010, en concreto considera que supuso la autorización provisional de la escombrera: comunicó su existencia y la Administración autorizó el plan sin óbice alguno. De esta manera se habrían conculcado los principios de seguridad jurídica, y buena fe y confianza legitima recogidos en el artículo 3.1.2º de la Ley 30/1992 . Tales principios - en especial buena fe y confianza legitima - implican que la Administración no puede generar en el administrado una expectativa de la que se aparte, llevándole a actuar conforme a la misma y para apreciar tal confianza hay que estar al curso del actuar administrativo, a la existencia de signos que evidencien la certeza de un determinado actuar del que se aparta. Y la seguridad jurídica se concreta en que el administrado debe saber con certeza cuáles son las consecuencias jurídicas de su actuar, sin que la Administración pueda apartase de lo que jurídicamente es esperable.

Este motivo se rechaza pues el punto 3 del mismo, tal y como se ha formulado, no es sino la reproducción literal del Fundamento de Derecho V.2 de la demanda, sin crítica a la sentencia que es, como se dijo antes, el objeto de este recurso. A su vez el punto cuarto de este motivo no deja de ser equívoco, pues lo plantea en unos términos que lo acercan a la denuncia de un vicio de incongruencia omisiva, invocable por medio del artículo 88.1.c) de la LJCA . En todo caso la recurrente cuando sostiene que la sentencia obvia la existencia del plan de labores para 2010 se equivoca, tal y como se deduce de lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.2º y 3º.

Finalmente en el tercer motivo de casación se sostiene la infracción de los principios proporcionalidad, menor demolición y equitativa aplicación de las normas e interpretación restrictiva en cuanto a la demolición de las edificaciones e instalaciones ilegales, que exige plantearse la posible convalidación o legalización. Pues bien, tal motivo lo liga a que al tiempo de dictarse la sentencia estaba en trámites la solicitud de reclasificación del recurso objeto de explotación de la Sección A) a la C) y que esa solicitud exigía un estudio de impacto ambiental. Esto implica que estando en curso ese procedimiento de reclasificación es en el mismo cuando se plantearía la legalizabilidad de la escombrera.

Respecto de tal motivo ya en casación ha alegado algo que no podía tenerse presente al tiempo de dictarse la sentencia: que lo que en ese momento era una hipótesis es ya realidad pues mediante resolución de 22 de abril de 2013 - aportada con el escrito de preparación - se acordó tramitar como concesión de la Sección C) la explotación Gran Ágata y en esa resolución se acuerda que presente el documento inicial o documento ambiental que proceda o que justifique que el proyecto presentado no está sometido al proyecto de evaluación de impacto ambiental. En consecuencia, si va a poder explotar un recurso reclasificado como de la Sección C), cabe entender que es legalizable.

Así planteado hay que diferenciar en este motivo aspectos distintos. El primero, el existente al tiempo de dictarse la sentencia y la realidad contemplada por la misma; el segundo, los hechos posteriores a la sentencia. En este sentido la Sala de instancia - tal y como se dijo en el Fundamento de Derecho Cuarto 5 - ha ceñido su enjuiciamiento a lo que en ese momento había: que al dictarse los actos impugnados y al enjuiciarlos no se había resuelto sobe la reclasificación, luego no podía ampararse en una hipotética resolución favorable; y más relevante aún, que apunta a un punto de hecho, esto es, que se desconoce si la escombrera quedaría dentro del perímetro de explotación de una concesión de la Sección C) para lo que declaró como hecho probado lo informado por el Servicio de Minas (cf. anterior Fundamento de Derecho Tercero 10º en relación con el 5º y 9º) .

Aparte de que sobre ese punto de hecho no cabe entrar - lo que afecta también al nuevo que ahora se invoca - tal razonamiento es correcto: la Sala juzga sobre lo que en ese momento se le plantea y que la recurrente tuviese interesada la reclasificación - con el añadido determinante de esa incógnita de hecho intangible en casación - no es argumento hábil para sustentar la ilegalidad de los actos impugnados. Hay que insistir en que los principios que la recurrente invocó en la instancia, procedentes de la jurisprudencia sobre ordenación del territorio, los liga a un concreto punto de hecho, esto es, que las escombreras son legalizables en el curso del procedimiento de reclasificación y están en el perímetro de la explotación.

En todo caso lo que de nuevo es determinante de la desestimación de este motivo es que la recurrente infringe las reglas propias de la casación pues el motivo reproduce otra vez los términos de la demanda, tal y como se deduce de los puntos 1 a 3 de este motivo respecto del Fundamento de Derecho VI de la demanda. Y el segundo aspecto que añade es un argumento inhábil en casación pues se trata de hechos posteriores a la sentencia. En efecto, en casación no cabe plantear prueba ni aportar documento alguno y habrá que reiterar que su objeto es juzgar la conformidad de la sentencia con el ordenamiento jurídico, de ahí la carga de criticarla en sus razonamientos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.