STS 2092/2016, 27 de Septiembre de 2016

En el recurso nº 656/2011, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 27 de febrero de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación de Don Roque , contra desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición (más tarde resuelto en sentido desestimatorio mediante resolución de 15.12.11 del Teniente General Jefe del MAPER), promovido contra resolución de 12.05.11 del General Jefe del MAPER que decide la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas al amparo de lo previsto en el artículo 118.1.j de la Ley 39/2007 del Soldado MPTM Don Roque , anulando el acto impugnado y declarando el derecho del actor a su permanencia en las Fuerzas Armadas. Sin costas

.

Doña Trinidad solicitó la extensión de efectos de dicha sentencia y la Sala de Madrid, por providencia de 17 de diciembre de 2013, la denegó, "en la medida que la decisión allí adoptada fue revisada, cambiándose expresamente el criterio en sentencia firme nº 810 de fecha 7/11/2013 en el recurso Ordinario 491/2012".

Recurrida en reposición, por auto de 7 de febrero de 2014 se desestimó el recurso y se confirmó la referida providencia.

Contra dicho auto preparó recurso de casación doña Trinidad , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 29 de julio de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo .

Por escrito presentado el 20 de octubre de 2014, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado que articuló en estos seis motivos:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1 b) de la Ley 29/98 . (...) se considera que la providencia de fecha diecisiete de diciembre de 2013 y el auto de 7 de febrero de 2014 infringen el artículo 110 de la Ley 29/98 . "Inadecuación del procedimiento" ( art. 88.1 b), LJCA .

[...]

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/98 vulnerándose el artículo 110 de la Ley 20/98 . "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" ( art. 88.1.d), LJ .

[...]

TERCERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" ( art. 88.1.d), LJ , la infracción del artículo 24.1 de la CE por falta de motivación y por incongruencia omisiva.

[...]

CUARTO.- Quebrantamiento de las normas del ordenamiento jurídico artículo 88.1.d) de la Ley 29/98 , invocando que se vulnera el artículo 24 de la Constitución Española , en su punto 1, vulnerándose la tutela judicial efectiva con indefensión porque al no acceder a la solicitud como ya se alegado se vulnera el derecho de todo ciudadano a tener una resolución fundada en derecho, con fundamentos de derecho y, con resoluciones motivadas y, en el caso de las resoluciones recurridas se ha vulnerado este derecho porque ni se motiva ni se da la opción del acceso al incidente de extensión de efectos dado que al reunir todos y cada uno de los requisitos de dicha extensión de una sentencia firme, su viabilidad es innegable y, todo ciudadano tiene el derecho a que se le reconozca la misma pretensión que el favorecido por el fallo, al haber una identidad de hechos y fundamentos de derecho en el caso de DOÑA Trinidad .

[...]

QUINTO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales ( art. 88.1.c), LJ .

[...]

SEXTO.- El recurso se funda en el motivo del artículo 88 punto 1.d) de la Ley 29/98 al haber vulnerado las resoluciones recurridas el artículo 14 de la CE , dado que en un caso igual sí se ha procedido a incoar extensión de efectos (...)

[...]

.

Y suplicó a la Sala que

(...) en su día dicte AUTO (sic), en la que casando la resolución recurrida, la anule, entrando en el fondo, se estime la extensión de efectos de la sentencia dictada en el PO 656/2011, TSJ, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN OCTAVA O SUBSIDIARIAMENTE, si no se entra en el fondo, ordenando continuar con la tramitación del incidente de extensión de efectos de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 656/2011, TSJ, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN OCTAVA.

Por otrosí, dijo que considera necesaria la celebración de vista.

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 16 de diciembre de 2014, por auto de 15 de octubre de 2015 la Sección Primera de esta Sala acordó:

Inadmitir el motivo tercero del recurso de casación nº 2976/14 interpuesto en nombre y representación de doña Trinidad , contra el Auto de 7 de febrero de 2014, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 1510/2013 ; y, admitir a trámite el resto de los motivos del citado recurso, con remisión de las actuaciones a la Sección Séptima, de esta Sala, a la que corresponde según las normas de reparto

.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, se opuso al recurso por escrito registrado el 5 de febrero de 2016 en el que solicitó a la Sala que

dicte en su día sentencia por la que se mantenga el auto impugnado y se declare que no proceda la extensión de efectos solicitada, con expresa imposición de las costas al recurrente

.

Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 13 de septiembre del corriente, en que han tenido lugar.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

En la fecha acordada, 13 de septiembre de 2016, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento.

Doña Trinidad , cabo del Ejército de Tierra, fue condenada por la sentencia nº 80 del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Sevilla, de 19 de marzo de 2013 , a cuatro meses de multa con cuota diaria de seis euros y a veinte días de multa con cuota diaria de seis euros, respectivamente por un delito de los tipificados en el artículo 457 del Código Penal y por una falta de estafa. Los hechos consistieron en que la Sra. Trinidad simuló la sustracción de 300€ que acababa de sacar de un cajero automático y reclamó esa cantidad de la entidad bancaria. La sentencia se dictó de conformidad.

A raíz de esa condena, el 3 de julio de 2013 la Subsecretaría de Defensa acordó la resolución de su compromiso por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 10.2 j) de la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería . Y el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa de 28 de agosto de 2013 publicó la resolución 562/11865/13, del 22 anterior, por la que se resuelve el compromiso de la Sra. Trinidad y se declara su pérdida de la condición de militar.

El 31 de octubre de 2013, la Sra. Trinidad interpuso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurso contencioso-administrativo contra esta resolución, que se tramitó con el nº 1510/2013 por la Sección Octava de esa Sala. Y el 27 de noviembre de 2013 solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de la misma Sala y Sección nº 147, dictada en el recurso 656/2011 , por considerar que se daban las circunstancias de identidad requeridas por el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción .

Esta sentencia estimó el recurso del soldado don Roque contra la resolución del General Jefe del Mando de Personal nº 562/07670/10 que acordó la resolución de su compromiso con las Fuerzas Armadas en virtud del artículo 10.2 j) de la Ley 8/2006 , a resultas de lo cual perdió su condición de militar. El Sr. Roque , que tenía suscrito un compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas, había sido condenado por un delito contra la seguridad del tráfico por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas por sentencia.

La sentencia la extensión de cuyos efectos pretende la Sra. Trinidad estimó el recurso contencioso-administrativo del Sr. Roque , anuló la resolución del General Jefe del Mando de Personal por la que se resolvía su compromiso y se declaraba su pérdida de la condición de militar. La Sala de Madrid tuvo presente que, si bien el precepto legal aplicado, el artículo 10.2 j) de la Ley 8/2006 , faculta para resolver el compromiso de larga duración de los militares de tropa y marinería por condena por delito doloso, en cambio, el artículo 118.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , dice que "los compromisos (...) se resolverán por las causas establecidas en el artículo 10.2 de la Ley 8/2006 (...), siempre que el interesado haya cumplido al menos tres años entre el compromiso inicial y, en su caso, el de renovación (...)". Y, luego, añade, entre las causas de resolución del compromiso durante los tres primeros años, la i): "Por condena por delito doloso".

Como quiera que cuando se dictó la sentencia condenatoria el 1 de marzo de 2010 habían transcurrido más de tres años desde la incorporación del Sr. Roque a las Fuerzas Armadas, la sentencia concluyó que no había asidero legal para resolver su compromiso y privarle de la condición de militar, sin perjuicio de que, al expirar el vigente compromiso, pudiera denegarse la renovación por la causa indicada.

Pues bien, la Sra. Trinidad , al solicitar la extensión de los efectos de esta sentencia nº 656/2011, señaló, entre otros extremos, que también en su caso se había acordado la resolución de su compromiso y la pérdida de la condición de militar cuando habían transcurrido más de tres años --se cumplieron el 4 de septiembre de 2009-- desde su incorporación a las Fuerzas Armadas. En consecuencia, afirmó que concurrían todos los requisitos previstos en el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción para que se le extendieran dichos efectos.

La Sección Octava de la Sala de Madrid, por providencia de 17 de diciembre de 2013, dictada en las actuaciones del recurso nº 1510/2013, es decir, del interpuesto por la Sra. Trinidad contra la resolución de 22 de agosto de ese año, acordó que no había lugar a la extensión de efectos solicitada porque "la decisión allí adoptada fue revisada cambiándose expresamente el criterio en sentencia firme nº 810, de fecha 7/11/2013 en el recurso ordinario 491/2012".

Recurrida en reposición por la Sra. Trinidad , el auto de 7 de febrero de 2014 desestimó sus pretensiones y, respecto de la alegación de que la providencia no motivó el cambio de criterio a la que aludía, reconoció que tenía razón y que debió haberse hecho entrega de la nueva sentencia en la que "extensamente se recogía el motivo de la rectificación". A ello añadía que la invocada para solicitar la extensión de efectos era una sentencia

aislada y fruto de una interpretación errónea de los preceptos aplicables, motivo por el que no se va a acceder a la extensión de sus efectos y ello sin perjuicio de subsanar la defectuosa información con entrega, junto a la notificación de la presente Resolución, de la Sentencia nº 810, de 7 de noviembre pasado

.

El escrito de interposición dirige seis motivos de casación contra este auto. De ellos, el de la Sección Primera de esta Sala de 15 de octubre de 2015 inadmitió el tercero. Así, pues, daremos cuenta sucinta de los otros cinco.

(1º) Acogiéndose al apartado b) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la Sra. Trinidad mantiene que la Sala de Madrid ha incurrido en inadecuación del procedimiento pues, en vez de seguir el previsto en su artículo 110.4, ha resuelto mediante providencia y sin motivación la solicitud de extensión de efectos dentro del procedimiento ordinario incoado con motivo del recurso contencioso-administrativo. No se abrió el incidente correspondiente, prosigue, a pesar de que se daban todos los requisitos legalmente exigidos para ello.

(2º) Invocando ahora el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora, la recurrente afirma que el auto impugnado ha vulnerado el citado artículo 110. Precisa que solicitó en plazo y ante el tribunal competente la extensión de efectos de una sentencia firme dictada en cuestión de personal, que concurrían las identidades exigidas, que no mediaba cosa juzgada ni había acto consentido. Y que, sin embargo, la Sección Octava no siguió el procedimiento prescrito por la Ley.

(4º) También al amparo del indicado apartado d) del artículo 88.1 el escrito de interposición dice que el auto recurrido ha infringido el artículo 24 de la Constitución pues no se ha resuelto conforme a Derecho su solicitud y, así no se le ha prestado tutela judicial efectiva y se le ha causado indefensión.

(5º) Apoyándose en el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción sostiene que se han quebrantado todas las garantías procesales y constitucionales y se le ha dejado indefensa.

(6º) Por último, otra vez al amparo del apartado d) del artículo 88.1 nos dice la recurrente que se ha infringido el artículo 14 de la Constitución porque con posterioridad a negársele a ella, se ha tramitado en la misma Sección Octava de la Sala de Madrid un incidente de extensión de efectos de la sentencia nº 656/2011 (procedimiento 294/2014).

El Abogado del Estado, al oponerse a estos motivos de casación, indica que la interpretación seguida por la sentencia nº 656/2011 ha sido contradicha por la propia Sala y Sección de instancia en otras de fecha posterior en las que se sigue la tesis contraria. Entre ellas, cita la de 25 de abril de 2012 (recurso 280/2011). A partir de aquí dice que el Tribunal Supremo ha señalado que no es posible la extensión de efectos de una sentencia cuando su doctrina haya sido modificada por otra posterior. Por todas, reproduce fundamentos de la de 12 de diciembre de 2007 (casación 6976/2005). También invoca las de 25 de septiembre de 2007 (casación 6969/2005), 17 de abril de 2008 (casación 6269/2002) y 13 de septiembre de 2011 (casación 4903/2010).

Termina el escrito de oposición diciendo que la procedencia de desestimar el recurso de casación queda reforzada si se tiene en cuenta que el incidente del artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción ha de interpretarse estrictamente por lo que, cuando se susciten dudas sobre su aplicación, el enjuiciamiento de las pretensiones deberá hacerse en el procedimiento ordinario.

Los cinco motivos de casación que han sido admitidos a trámite están, según se aprecia fácilmente, estrechamente relacionados pues coinciden en combatir desde distintos ángulos la omisión del procedimiento previsto por el artículo 110.4 de la Ley de la Jurisdicción , extremo al que se refiere de manera directa y esencial el quinto de ellos cuando alega que se han quebrantado las formas esenciales del proceso por haberse infringido las reglas que rigen los actos y las garantías procesales.

Por tanto, afrontaremos nuestro examen desde esta perspectiva. Y ya anunciamos que es suficiente para estimar el recurso.

En efecto, se advierte fácilmente que la solicitud de extensión de efectos cumplía los requisitos exigidos por el artículo 110 para incoar el correspondiente incidente. Invocaba una sentencia firme dictada en una cuestión de personal, por quien, dentro del plazo y ante el tribunal competente, sostuvo, aportando los documentos acreditativos de esa circunstancia, encontrarse en una situación jurídica idéntica a la de quien se vio favorecido por el fallo y que no se daba ninguna de las circunstancias del apartado 5 de ese precepto. O sea que hubiera cosa juzgada, que la doctrina determinante del fallo fuera contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la sentada por los Tribunales Superiores en sentencias dictadas en el recurso de casación para la unificación de doctrina previsto en el artículo 99 de la Ley de la Jurisdicción , o que mediara acto firme y consentido por el interesado.

Tan claro era ese cumplimiento de los requisitos legales que en ningún momento se ha negado. Y, desde luego, tanto la providencia de 17 de diciembre de 2013 cuanto el auto de 7 de febrero de 2014 son conscientes de que tenían ante sí una solicitud de extensión de efectos de sentencia y no le reprochan ningún defecto que impida su tramitación. Sin embargo, anticipan una decisión de fondo sin haber sustanciado el procedimiento previsto por el legislador.

Así, pues, efectivamente la actuación seguida en la instancia ha privado a la Sra. Trinidad del procedimiento al que, cumplidos los requisitos para promoverlo, tenía derecho: el previsto en el apartado 4 del artículo 110, el cual debía resolverse conforme a lo previsto en él y en los apartados siguientes de ese precepto. Como no se hizo así, se produjo su infracción con indefensión para la recurrente. Es bien significativo que, como alega, posteriormente la misma Sección Octava de la Sala de Madrid tramitara la pieza de extensión de efectos nº 294/2014 de la sentencia nº 656/2011.

Por otro lado, las sentencias de esta Sala a que se refiere el Abogado del Estado no contemplan una actuación como la que aquí se produjo. Todas ellas resuelven recursos de casación contra autos dictados en incidentes de extensión de efectos. Por tanto, no sirven para justificar el proceder seguido en este caso, sin perjuicio de la incidencia que puedan tener respecto de la decisión a tomar sobre las pretensiones de la recurrente.

En definitiva, como se ha anticipado, procede estimar el recurso de casación, anular el auto contra el que se dirige y la providencia de 17 de diciembre de 2013 y, atendiendo a la pretensión subsidiaria del escrito de interposición, devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que sustancie y resuelva el incidente de acuerdo con las previsiones del artículo 110.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas.