STS 2229/2016, 14 de Octubre de 2016

En el recurso contencioso-administrativo núm. 7392/2010 seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 27 de noviembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por AUCOSA EÓLICA S.A. contra la Orden de 29 de marzo de 2010 dictada por Conselleria de Economía e Industria sobre asignación de 2.325 Mw de potencia en la modalidad de nuevos Parques Eólicos en Galicia (publicada en el DOGA núm. 61 de 31 de marzo de 2010), sin perjuicio de lo que resulte del expediente administrativo; sin especial mención en cuanto al pago de sus costas procesales »

La sentencia razona:

Tercero.- Se alega, en primer lugar, una supuesta ilegalidad del artículo 1.3 de dicha Orden, en el que se expresa que "la potencia máxima de los parques eólicos seleccionados de un mismo solicitante será de 350 MW, salvo en aquellos proyectos eólicos que tengan asociado un plan industrial de especial trascendencia para desarrollo socioeconómico de Galicia, que será determinado por la Comisión de Valoración motivando suficientemente la especial trascendencia de los parámetros objetivos...", alegándose que ese límite máximo de potencia no esta previsto en la Ley 8/2009, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental y que no existen datos que permitan conocer el porqué de esa limitación, de lo que habría que deducir que se trata de algo totalmente arbitrario, con la particularidad de que se prevé a continuación la excepción de que se pueda adjudicar a un solicitante un número mayor de megavatios sin restricción alguna si se trata de un proyecto industrial de especial trascendencia para el desarrollo económico de Galicia, en cuya consideración, en todo caso, habría de atenerse la Comisión a un criterio totalmente subjetivo, lo que atentaría también contra algunos de los principios establecidos en el Preámbulo de la Orden recurrida, orientados a que las autorizaciones tengan carecer regulado y se rijan por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, con una regulación que preste el máximo respeto a la libre iniciativa empresarial, etc.

Pero las razones para llegar a esa conclusión son totalmente insuficientes, siendo perfectamente aceptable, a la luz del principio de actuación de la Administración conforme a criterios de discrecionalidad técnica en cuestiones como ésta, que trate de limitar el reparto de las adjudicaciones e introducir pautas para que el aprovechamiento eólico no se centre en unas pocas empresas y se concentre la creación de la energía total concedida en una o pocas de ellas, no entrando tampoco en el ámbito de la arbitrariedad el hecho excepcional de que ese límite no cuente cuando se trate de una empresa que pudiera presentar un proyecto de significada importancia y trascendencia en el campo empresarial gallego, pues la circunstancia de que las autorizaciones hayan de tener carácter reglado y responder a principios de objetividad y transparencia no es incompatible con la exigencia de que hayan de acreditarse las condiciones de eficiencia energética óptima en los proyectos e instalaciones propuestos, respecto a los que la Comisión de Valoración siempre tendría que pronunciarse bajo pautas explicativas de carácter objetivo para primar los mejores y mas completos proyectos de esa índole. Hay que concluir, por tanto, que esas previsiones de la Orden, tanto en el límite de la potencia a conceder a cada empresa como en la apreciación de la posible excepción ya dicha, se acomodan a pautas suficientemente justificadas y proporcionadas a las posibles circunstancias del caso, sin incidir, por tanto, en la causa de ilegalidad que se invoca en el recurso, por lo que esta pretensión ha de ser desestimada.

Cuarto.- A la misma solución ha de llegarse en cuanto a la pretendida ilegalidad del artículo 4.3 de la Orden, que, al regular los requisitos de capacidad económica, establece primero que los solicitantes deberán justificar que poseen fondos propios que supongan como mínimo el 25% de la inversión necesaria para la realización del conjunto de los parque eólicos solicitados, para decir a continuación que en el caso de las personas jurídicas, la capacidad económica se podrá justificar indistintamente mediante los fondos propios que acredite la entidad solicitante o los que acrediten los socios o accionistas directos de la sociedad solicitante, y en el caso de que la capacidad económica la justifique un socio, se prevé la aportación de una certificación del órgano de la administración de la sociedad solicitante en que conste que el socio o accionista que acredita la capacidad cuenta con una participación igual o superior al 25%, así como el porcentaje de participación de cada uno, añadiéndose al final de ese párrafo que " se aportará también por parte del órgano de administración, de cada uno de los socios o accionistas del solicitante con participación igual o superior al 5%, una certificación en que conste el compromiso de facilitar la inversión necesaria para la ejecución del proyecto por parte del solicitante", previsión, esta última, que el recurso considera claramente contraria a derecho por apartarse la Xunta de los criterios legales establecidos por la legislación estatal básica establecida en el Real Decreto 1995/2000 respecto a que la capacidad económica de las sociedades solicitantes habrá de entenderse cumplida por el solo hecho de que aporten acreditación que garantice la viabilidad económica de los proyectos, sin ningún otro tipo de limitaciones o condicionamientos, con independencia de la capacidad económica de todos y cada uno de los miembros que componen la sociedad que pretende llevarlos a cabo, pues ello supondría una limitación objetiva a la participación en el proceso de licitación que incidiría de lleno en la esfera privada de la sociedad solicitante, impidiendo o dificultando que muchas empresas pudieran participar en el concurso por su carácter disuasorio para entrar en el mismo. Pero, fuera de las dudas que pudiera generar una garantía añadida de este tipo, la propia parte tiene que reconocer que esa certificación de compromiso personal de los socios a asegurar el cumplimiento total de la inversión, sin suponer una garantía financiera al uso, podría considerarse como un verdadero aval para reforzar la solvencia de la oferta, que encontraría su justificación, fuera de una imposición arbitraria, en la imperiosa necesidad de garantizar el buen fin de toda una serie coordinada de importantísimos proyectos de generación de energía eólica emprendidos por la Administración económica bajo unos principios nuevos encaminados a asegurar a toda costa el desarrollo de los mismos con criterios de eficiencia y seguridad jurídica, para el que solo empresas con todos los medios financieros y de garantía, tanto reales como personales de sus propios socios, sobradamente adecuados para conseguir esa finalidad, serían las mas dotadas e indicadas para conseguir esos fines. En este sentido, con razón se resalta en la respuesta de la Xunta que, en cuanto a la exigencia del 25% de la inversión necesaria para acceder al concurso, tal requisito viene establecido por el art. 30.2.b) de la Ley eólica gallega 8/2009, que, en cuanto a la capacidad de los solicitantes, obliga a contar con un socio que participe en el capital social con un porcentaje igual o superior al 25% y que pueda acreditar su experiencia a lo largo de los últimos tres años en la actividad de producción de energía eléctrica, y, por otro lado, en cuanto a la capacidad económica propiamente dicha, añade en el art. 30.3 que ésta se entenderá cumplida cuando se aporte documentación suficiente que garantice la viabilidad económico-financiera del proyecto, expresando al final, con una remisión en blanco, que en las Ordenes de convocatoria -como en la de este caso- se establecerán los medios en los que se justificará este requisito, en cuya Orden cuya eficacia parcial se discute en esos extremos fue donde precisamente se incluyeron las exigencias en discusión de que los solicitantes justifiquen que poseen fondos propios que supongan como mínimo un 25% de la inversión necesaria para la ejecución del proyecto, y de que los socios o accionistas del solicitante con participación igual o superior al 5% se comprometan a facilitar la inversión de que se trate a llevar a cabo por la sociedad a la que pertenecen, normativa respecto a la que, como ya se dijo, tampoco hay elementos de juicio para declarar la ilegalidad solicitada.

Quinto.- Se denuncia, por último una pretendida indefinición y arbitrariedad del parámetro K1 del Anexo V de los criterios de valoración, reconociendo expresamente que el resto de los 7 parámetros si están perfectamente definidos, aunque no así la expresión matemática que los relaciona.

En tal Anexo se señalan como conceptos de los criterios de valoración, con sus sub-apartados correspondientes, el de nivel tecnológico y eficiencia energética de las instalaciones que conforman los parques eólicos -apartado A, con un máximo de 6 puntos-, el de menores afecciones ambientales -apartado B con un máximo de 21 puntos-, el de influencia en el desarrollo de la red eléctrica de distribución o transporte -apartado C con un máximo de 3 puntos-, el del compromiso firme y periodificado de un proyecto de desarrollo de naturaleza industrial en la Comunidad autónoma de Galicia -apartado D con un máximo de 55 puntos- y, por último, el de los otros 3 más a los que se refiere el anexo con las letras E, F, y G, respecto a los que no se suscita controversia. Ésta queda centrada exclusivamente en el contemplado en el ya mencionado apartado D), en el que para la valoración correspondiente a este capítulo del proyecto de desarrollo industrial al que la empresa ha de comprometerse a llevar a cabo mediante la ejecución del plan industrial de que se trate, y a fin de priorizar los proyectos de mayor interés socio-económico para la Comunidad autónoma, se señalan siete factores a tener en cuenta, entre ellos y como primero, el del sector industrial en el que se desarrolle el plan industrial, plasmándose la valoración de éstos en una serie de coeficientes de aplicación a sus magnitudes características, inversión en activos fijos tangibles, y número de empleos directos generados en el desarrollo del plan industrial de que se trate, cuyos coeficientes a aplicar se dividen en los conceptos contemplados en los siete apartados del llamado coeficiente K, el primero de los cuales -el llamado coeficiente K1- se refiere al sector industrial en el que se desarrolla el plan industrial, con arreglo al cual -se dice- se valorarán preferentemente los sectores emergentes, teniendo en cuenta además otras variables económicas asociadas al sector, tales como la contribución al PIB gallego, potencial del sector en Galicia, número de empleos generados en la actualidad, etc, expresándose también que la valoración de este coeficiente para cada uno de los planes industriales presentados se realizará por parte de la Comisión de Valoración, atendiendo a los mejores planes industriales para la comunidad autónoma. Los términos de esta norma son precisamente los que son objeto de discusión.

También en cuanto a esto, por mucho que quiera resaltar en el recurso la falta de concreción de ese coeficiente comparado con los otros seis, al no incluir una tabla con definición de los distintos sectores industriales a tener en cuenta a los correspondientes efectos diferenciadores para repartir los 3 puntos que se asignan a ese coeficiente, lo cierto es que, dentro de la indeterminación de los módulos a tener en cuenta por ese concepto y a pesar del espacio interpretativo de subjetividad que ello conlleva, concede un mínimo margen de objetividad para que dicha Comisión pueda tomar la decisión valorativa que corresponda, no de manera arbitraria, sino con unos razonables elementos de juicio en los que fundamentar su decisión valorativa, lo que aleja la idea de que la definición de los términos de dicho coeficiente pueda considerarse dentro de una causa de ilegalidad, por muy mejorable que pueda resultar en nuevas convocatorias. De hecho, el que se reconozca en las alegaciones que en la resolución de algunos recursos de alzada, la propia Consellería haya aceptado no aplicarla por la desconfianza que se hubiera derivado de una posible insuficiencia de los criterios valorativo a tener en cuenta en su aplicación, deslegitima en cierto modo el interés que la parte se atribuye en su petición de nulidad, pues, con independencia de su discutible mayor o menor acierto en su formulación, la propia Consellería, ante las dudas interpretativas de su contenido y ante la posible sospecha de una posible aplicación no imparcial, se ha pronunciado en el sentido de prescindir en la práctica de ella para disipar toda duda de arbitrariedad en las valoraciones de los proyectos, lo que no significa, por lo ya expuesto, que las previsiones normativas de ese coeficiente no se adecuen a la legalidad y haya de procederse a su anulación, como pretendía la parte recurrente, cuyas peticiones al respecto, por lo tanto, han de ser también rechazadas

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SEGUNDO.- El Procurador de los Tribunales D. José Antonio Castro Bugallo, en representación de AUCOSA EÓLICA, S.A., presentó con fecha 16 de diciembre de 2013 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, acordó por diligencia de ordenación de fecha 16 de enero de 2014 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.- La parte recurrente, presentó con fecha 4 de marzo de 2014 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó que se dicte sentencia por la que estimando los motivos en que se funda, se case y anule la sentencia recurrida, y en consecuencia se estime el recurso contencioso-administrativo por no resultar conforme a derecho el acto impugnado, con el pronunciamiento al que haya lugar sobre las costas.

CUARTO.- La Xunta de Galicia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO.- La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por auto de fecha 8 de enero de 2015 , inadmitir el presente recurso de casación, respecto de los motivos 2) y 3) del Apartado D) del epígrafe I de los motivos de casación del recurso, admitir el resto de los motivos del recurso y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación procesal de la Xunta de Galicia, parte recurrida, presentó en fecha 24 de marzo de 2015 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala declare no haber lugar al recurso de casación.

SÉPTIMO.- Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de 27 de noviembre de 2013 dictada por Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo núm. 7392/010 , desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad AUCOSA EÓLICA, S.A., ahora recurrente en casación, contra la Orden de 29 de marzo de 2010 de la Consejería de Economía e Industria de la Junta de Galicia sobre asignación de 2.325 Mw de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos en Galicia (Diario Oficial de Galicia de 31 de marzo de 2010).

La sentencia razona, en los términos antes transcritos, sobre la impugnación del artículo 1.3 de la Orden (fundamento de derecho tercero), ilegalidad del artículo 4.3 (fundamento de derecho cuarto) y el denominado parámetro K1 del Anexo V de los criterios de valoración (fundamento de derecho quinto).

SEGUNDO.- Se invocan los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la infracción de los artículos 24 de la CE y 218 de la LEC al incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva y falta de motivación al no dar respuesta sobre la infracción del principio de legalidad del artículo 3 de la Ley 30/1992 , del principio de reserva de ley regulado en el artículo 53.1 de la CE y los principios de libertad de empresa y libre iniciativa empresarial consagrados en el artículo 38 de la CE , invocados por la actora durante el proceso en los escritos de demanda y conclusiones. Es lo que la recurrente denomina Apartado C de su escrito.

2) Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA -es lo que la recurrente denomina Apartado D de su escrito-, denuncia, en el subapartado 1 y respecto al artículo 1.3 de la Orden impugnada, la infracción de los principios de objetividad, transparencia, no discriminación y libre iniciativa y del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la CE en cuanto al límite máximo de potencia fijado en la Orden recurrida y que la sentencia considera adecuado en su fundamento de derecho tercero al entrar dentro del límite de la discrecionalidad técnica de la administración.

Sin embargo, a juicio de la recurrente, la sentencia no da solución a lo alegado por la actora para justificar porqué este punto de la Orden resulta arbitrario y no se concilia con los principios que se entienden vulnerados y que recoge la Orden en su preámbulo.

En del subapartado 2 del mismo motivo denuncia que el artículo 4.3 de la Orden impugnada infringe la Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Asimismo denuncia la infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la CE , del principio de legalidad del artículo 3 de la Ley 30/1992 , del principio de reserva de ley regulado en el artículo 53.1 de la CE y de los principios de libertad de empresa y libre iniciativa empresarial de los artículos 38 de la CE y 3 de la Ley de Comercio .

Y, finalmente, en el subapartado 3 del mismo motivo, denuncia el parámetro K1 del Anexo V de los criterios de valoración de la Orden por infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la CE y del artículo 21.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico .

TERCERO.- Por auto de 8 de enero de 2015 esta Sala acordó inadmitir el presente recurso de casación respecto de los motivos 2) y 3) del Apartado D) de los motivos de casación del recurso, en síntesis por su defectuosa preparación -ex artículos 86.4 y 89.2 de la LJCA - y por su carencia manifiesta de fundamento -ex artículo 93.2.d) de la LJCA - al no contener una crítica jurídica de la sentencia, por lo que nada deberemos decir ahora sobre estos motivos. Y admite el resto de los motivos del recurso, que pasamos a examinar.

CUARTO.- En primer lugar denuncia la recurrente por la vía del motivo prevenido en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA la infracción por la sentencia de instancia del deber de congruencia, por incongruencia omisiva o defecto de motivación, con infracción de los artículos 24 de la CE y 218 de la LEC , al no pronunciarse sobre la infracción del principio de legalidad del artículo 3 de la Ley 30/1992 , el de reserva de ley del artículo 53.1 de la CE y de libertad de empresa y libre iniciativa empresarial.

Viene a decir que la sentencia no da respuesta o que esta es críptica a la falta de cobertura legal del requisito adicional que establece el artículo 4.3 de la Orden, añadiendo que la sentencia considera que la cobertura de la misma se haya en el artículo 30.3 de la Ley 8/2009 de Galicia .

Se ha dicho reiteradamente que la exigencia constitucional no demanda un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, debiendo considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que dan a conocer los criterios jurídicos esenciales que sostienen la decisión, es decir, la ratio decidendi que la ha determinado. Por consiguiente, no resulta necesario un examen agotador o minucioso de los argumentos de las partes.

Resulta adecuado señalar la doctrina de esta Sala (entre las últimas sentencias la de 20 de febrero de 2015 -recurso de casación núm. 55/2014 -) sobre la interdicción de que los órganos judiciales incurran en violación del principio de congruencia, que se engarza en el deber del juez de motivar las decisiones judiciales, que constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone, según se afirma en la sentencia constitucional 118/2006, de 24 de abril, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico.

Y, conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 10 de marzo de 2003 (recurso de casación núm. 7083/1997 ), « el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas».

La lectura de la sentencia de la cual se pretende su casación permite deducir el juicio valorativo de la Sala "a quo" para llegar a su fallo y contiene la motivación imprescindible.

Es obvio que la eventual disconformidad a Derecho de aquella resolución no la hace inmotivada, lo que obliga a determinar si la conclusión obtenida en tal sentencia infringe la normativa aplicable y la jurisprudencia que la interpreta en los términos que se denuncian en los motivos de impugnación alegados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción .

En todo caso, la denuncia de falta de motivación no puede prosperar, en la medida en que la Sala "a quo" ha efectuado el debido razonamiento sobre las cuestiones planteadas; siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la no necesidad de que el órgano judicial conteste todas y cada una de las alegaciones de las partes, si el ajuste entre el fallo y las peticiones de las partes es sustancial y se resuelven las pretensiones válidamente deducidas en juicio.

La Sala "a quo" señala expresamente que «[...], fuera de las dudas que pudiera generar una garantía añadida de este tipo, la propia parte tiene que reconocer que esa certificación de compromiso personal de los socios a asegurar el cumplimiento total de la inversión, sin suponer una garantía financiera al uso, podría considerarse como un verdadero aval para reforzar la solvencia de la oferta, que encontraría su justificación, fuera de una imposición arbitraria, en la imperiosa necesidad de garantizar el buen fin de toda una serie coordinada de importantísimos proyectos de generación de energía eólica emprendidos por la Administración económica bajo unos principios nuevos encaminados a asegurar a toda costa el desarrollo de los mismos con criterios de eficiencia y seguridad jurídica, para el que solo empresas con todos los medios financieros y de garantía, tanto reales como personales de sus propios socios, sobradamente adecuados para conseguir esa finalidad, serían las mas dotadas e indicadas para conseguir esos fines » .

Por otro lado, como resalta la Junta de Galicia, parte recurrida, la recurrente señala que la sentencia incurre en incongruencia omisiva -lo que supone la falta de respuesta del órgano judicial a las cuestiones planteadas- a la par que de motivación -lo que necesariamente entraña que se ha dado una respuesta que la recurrente considera no debidamente razonada-. Pues bien, estas no pueden ser esgrimidas de modo conjunto, correspondiendo al recurrente la determinación del concreto motivo en que pretende fundarse para posteriormente desarrollar este.

Realmente la recurrente viene a revelar que no está conforme con la interpretación que ha efectuado la Sala sobre la aplicación de una norma -lo que debiera reconducir al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional - que en este caso, además es autonómica, y por tanto, no accesible al recurso de casación.

Además, la recurrente vuelve a desarrollar esta denuncia en su motivo segundo de casación -concretamente en el subapartado 2- lo que desvela la falta de fundamento del mismo, al no poder ser planteadas idénticas denuncias por los cauces de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Por último, ninguna indefensión se causa a la recurrente en la sentencia, que resuelve las cuestiones planteadas de modo motivado, siendo las citas de los preceptos constitucionales que efectúa la recurrente en su demanda secundarias e instrumentales. Pues, como resulta de la sentencia transcrita, lo que está en juego es el ajuste de la resolución impugnada a la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crea el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental.

La ahora recurrente discutía el criterio contenido en el artículo 4.3 de la Orden, que es reproducción y tiene amparo en el artículo 30.2.b) de la citada Ley de Galicia 8/2009 , señalando la sentencia en su fundamento de derecho cuarto que:

[...] En este sentido, con razón se resalta en la respuesta de la Xunta que, en cuanto a la exigencia del 25% de la inversión necesaria para acceder al concurso, tal requisito viene establecido por el art. 30.2.b) de la Ley eólica gallega 8/2009, que, en cuanto a la capacidad de los solicitantes, obliga a contar con un socio que participe en el capital social con un porcentaje igual o superior al 25% y que pueda acreditar su experiencia a lo largo de los últimos tres años en la actividad de producción de energía eléctrica, y, por otro lado, en cuanto a la capacidad económica propiamente dicha, añade en el art. 30.3. que ésta se entenderá cumplida cuando se aporte documentación suficiente que garantice la viabilidad económico-financiera del proyecto, expresando al final, con una remisión en blanco, que en las Ordenes de convocatoria -como en la de este caso- se establecerán los medios en los que se justificará este requisito, en cuya Orden cuya eficacia parcial se discute en esos extremos fue donde precisamente se incluyeron las exigencias en discusión de que los solicitantes justifiquen que poseen fondos propios que supongan como mínimo un 25% de la inversión necesaria para la ejecución del proyecto, y de que los socios o accionistas del solicitante con participación igual o superior al 5% se comprometan a facilitar la inversión de que se trate a llevar a cabo por la sociedad a la que pertenecen, normativa respecto a la que, como ya se dijo, tampoco hay elementos de juicio para declarar la ilegalidad solicitada

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Así, por un lado, la Sala de Galicia ha dado respuesta a las pretensiones formuladas, sin que exista incongruencia, pues no se ha dejado ninguna sin resolver y, por otro lado, el razonamiento que efectúa la Sala es suficiente y rechaza los argumentos de la recurrente en la forma expresada en el fundamento de derecho transcrito, que sirve para dar respuesta en lo sustancial a lo planteado por la recurrente.

Y tampoco existe incongruencia ni falta de motivación respecto a la impugnación del denominado coeficiente K1 del Anexo V de la Orden, para la que basta la lectura del fundamento de derecho quinto. Y sin que el fondo de la impugnación respecto a dicho coeficiente deba ser examinado pues, por un lado, el motivo formulado al amparo del apartado d) ha sido inadmitido por su defectuosa preparación y su falta de fundamento y, por otro lado, se trata del examen de una norma autonómica que no tiene cabida en sede casacional.

En segundo lugar denuncia la recurrente por la vía del artículo 88.1.d) LJCA la infracción por la sentencia de instancia de diversos preceptos, mediante tres submotivos, de los cuales los dos últimos (2 y 3) han sido inadmitidos por medio de auto de 8 de enero de 2015 , lo que impide que deban ser examinados, como ya se anticipó.

Y así, respecto al submotivo 1, en relación al artículo 1.3 de la Orden, alega infracción de los principios de objetividad, transparencia, no discriminación y libre iniciativa empresarial y del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la CE .

Este motivo debe ser rechazado, en primer lugar, como denuncia la recurrida, por la defectuosa construcción del mismo, pues la única cita de precepto infringido es la del artículo 9.3 de la CE , en relación al principio de interdicción de la arbitrariedad. Por otra parte, el desarrollo del mismo revela también su falta de fundamento, en la medida en que, por un lado, achaca a la sentencia no tanto una infracción de la norma, sino un defecto de motivación, como, por otra parte, por no efectuar un mínimo desarrollo de las razones por las que a su juicio la sentencia infringe tales preceptos.

Lo cierto es que ninguna infracción hay a los principios citados en la sentencia de instancia, pues la sentencia (vid. fundamento de derecho tercero) considera no solo amparado en la discrecionalidad técnica, sino incluso lógico, que se proceda a tal limitación a efectos de evitar que el reparto y concesión de la energía no se produzca en pocas empresas, primando la concurrencia, salvo proyectos de especial trascendencia que serán objetivamente valorados y motivados por la Administración. Tal criterio es respetuoso con los principios invocados por la recurrente, que se limita a reiterar lo ya señalado en la demanda.

En este segundo motivo de casación denuncia la infracción por inaplicación del artículo 9.3 de la CE , que garantiza el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación con los principios de objetividad, transparencia, no discriminación y libre iniciativa en cuanto al límite máximo de potencia fijado en la Orden recurrida y que la sentencia considera adecuado al entrar dentro del límite de la discrecionalidad técnica de la administración.

La Sala de instancia ha realizado un control jurisdiccional plenario de la actuación administrativa, conforme la cláusula constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, sin desconsiderar los principios invocados por la recurrente, según se desprende de la lectura del fundamento jurídico tercero de la sentencia, respecto al artículo 1.3 de la Orden que es el impugnado bajo la cobertura de este motivo.

La violación del principio de interdicción de la arbitrariedad, según establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 66/1985, de 23 de mayo se produce no sólo cuando se vulnera el principio de igualdad, sino también, aún sin conculcación de este principio o de otro precepto constitucional, cuando el fin perseguido es constitucionalmente ilícito o constitucionalmente inadecuado o cuando haya desproporción entre el fin que persigue y los medios establecidos para alcanzarlo.

La noción de arbitrariedad en el ámbito del Derecho Administrativo delimita negativamente el marco de actuación de la Administración que no puede traspasar, por estar vinculada positivamente a la Ley y al Derecho, como refiere el artículo 103 de la CE , y deber ejercer sus potestades en los cánones constitucionales exigibles de objetividad, imparcialidad, buena fe y razonabilidad, y conforme al interés general, vetando cualquier ruptura del principio de igualdad y la imposición de tratos discriminatorios que carezca de justificación.

Ahora bien, estos contornos generales sobre el control jurisdiccional de las disposiciones reglamentarias que vienen de antiguo, deben completarse señalando que ya nuestra jurisprudencia más reciente admite, como límite a la potestad reglamentaria que, insistimos, es esencialmente discrecional, la proscripción de la arbitrariedad aplicable a todos los poderes públicos ex artículo 9.3 de la CE , evitando que se creen, por esta vía, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

Pues bien, esa libertad de opción entre soluciones igualmente justas, entre indiferentes jurídicos, que comporta la discrecionalidad, tiene como límite, según señalamos en sentencia de 16 de junio de 2003, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 647/2000 , que el contenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la «naturaleza de las cosas» o la esencia de las instituciones ( sentencia de 19 de enero de 2015 -recurso núm. 69/2014 -).

Al impugnarse una norma reglamentaria, la exigencia de motivación tiene un alcance y constatación distinta respecto de los actos administrativos. En caso de disposiciones generales la razón o motivación de la norma debe indagarse en la memoria, informes y dictámenes que jalonan su proceso de elaboración, a lo que debe añadirse su exposición de motivos o preámbulo.

De lo dicho se desprende que cabe impugnar la Orden en cuanto que pueda haber incurrido en la arbitrariedad proscrita el artículo 9.3 de la CE y así plantear el ejercicio ilícito de la discrecionalidad reglamentaria, ámbito en donde es más intensa. Al respecto es jurisprudencia constante que el juicio sobre esa discrecionalidad no puede hacerse en los mismos términos que en caso de actos pues, fuera de los reglamentos ejecutivos o de desarrollo, el margen de libre determinación de la norma es más amplio que si de un acto se tratase. Si se trata de actos la potestad discrecional debe ser expresamente atribuida por la norma de apoderamiento y fuera de sus elementos reglados, el espacio para un control de legalidad por razón de lo decidido se centra en el respeto a la finalidad para la que se concede un margen de libre apreciación o valoración y decisión ( sentencia de 4 de julio de 2016 -recurso núm. 227/2014 -).

Aplicado lo expuesto al caso de autos, de lo antes reseñado se resalta que (fundamento de derecho tercero):

[...] Pero las razones para llegar a esa conclusión son totalmente insuficientes, siendo perfectamente aceptable, a la luz del principio de actuación de la Administración conforme a criterios de discrecionalidad técnica en cuestiones como ésta, que trate de limitar el reparto de las adjudicaciones e introducir pautas para que el aprovechamiento eólico no se centre en unas pocas empresas y se concentre la creación de la energía total concedida en una o pocas de ellas, no entrando tampoco en el ámbito de la arbitrariedad el hecho excepcional de que ese límite no cuente cuando se trate de una empresa que pudiera presentar un proyecto de significada importancia y trascendencia en el campo empresarial gallego, pues la circunstancia de que las autorizaciones hayan de tener carácter reglado y responder a principios de objetividad y transparencia no es incompatible con la exigencia de que hayan de acreditarse las condiciones de eficiencia energética óptima en los proyectos e instalaciones propuestos, respecto a los que la Comisión de Valoración siempre tendría que pronunciarse bajo pautas explicativas de carácter objetivo para primar los mejores y mas completos proyectos de esa índole. Hay que concluir, por tanto, que esas previsiones de la Orden, tanto en el límite de la potencia a conceder a cada empresa como en la apreciación de la posible excepción ya dicha, se acomodan a pautas suficientemente justificadas y proporcionadas a las posibles circunstancias del caso, sin incidir, por tanto, en la causa de ilegalidad que se invoca en el recurso, por lo que esta pretensión ha de ser desestimada

.

Está justificada pues la previsión del artículo 1.3 de la Orden sobre la potencia máxima de los parques eólicos (en el fundamento de derecho tercero antes transcrito se recoge el mismo) sin que se aprecie arbitrariedad alguna, sino al contrario, en el marco de la discrecionalidad técnica la medida se revela proporcional y razonable.

Debe reiterarse, por otra parte, tal y como hemos anticipado y es doctrina consolidada de esta Sala, que el recurso de casación no puede admitirse cuando estamos ante un caso de interpretación y aplicación de Derecho Autonómico, cuestión ésta en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra por ser, como ya se ha dicho en otras ocasiones, el supremo juez (sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007, recaída en recurso de casación 7638/2002, entre otras), pues lo trascendente a los efectos que aquí interesan, es la norma aplicada, que en el caso de autos es autonómica, esto es la ya citada Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental, así como la propia Orden de 29 de marzo de 2010, siendo meramente instrumental la invocación del Real Decreto 1995/2000. Y, además, el submotivo 2 del segundo motivo de casación en el que se impugna el artículo 4.3 de la Orden, ha sido inadmitido en el auto de 8 de enero de 2015 .

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.