ATS, 11 de Octubre de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:9192A |
| Número de Recurso | 3086/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Asunción , presentó el día 2 de octubre de 2015 escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 1 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 732/2014 , dimanante de los autos de juicio sobre capacidad n.º 899/2013 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Baracaldo.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Por oficio del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, de 28 de octubre de 2015 se designa a la procuradora doña M.ª Isabel Salamanca Álvaro para representar, por el turno de justicia gratuita a D.ª Asunción , en calidad de parte recurrente. No se ha personado, como parte recurrida, el Instituto Tutelar de Bizkaia. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente se encuentra exenta de efectuar el deposito para recurrir, exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por tener concedido el beneficio de justicia gratuita.
Mediante providencia de fecha 22 de junio de 2016 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal. por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.
No se han presentado escrito de alegaciones, por la parte recurrente, única personada. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 15 de septiembre de 2016 se manifiesta a favor de la admisión del recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
El recurso de casación interpuesto, tiene por objeto una sentencia dictada en segunda instancia de un juicio verbal especial de incapacitación, tramitado en atención a su materia, con posterioridad a la vigencia de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación.
La parte recurrente, desarrolla el recurso en dos motivos, el primero. Por infracción de los arts. 200 y 222.2 CC , y arts. 18 , 19 y 20 de la Convención de Naciones Unidas, Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 , por cuanto sostiene que el deterioro cognoscitivo de la recurrente en todo caso sería leve, atendiendo a los informes obrantes en las actuaciones, por lo que no debe ser declarado incapaz, sino que en todo caso existiría una incapacidad parcial en los aspectos asistenciales y médicos. Cita las SSTS 1 de julio de 2014 , 24 de junio de 2013 y 13 de diciembre de 2006 . El motivo segundo, es por infracción del apartado 5 del art. 234 CC y art. 12.4 del Convenio de Convención de Naciones Unidas , Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, por cuanto se ha debido de respetar los derechos, voluntades y preferencias de la persona, debiendo dejarse sin efecto el nombramiento de tutor al Instituto Tutelar de Bizkaia habida cuenta que su hija Inmaculada ha manifestado que estaría de acuerdo en hacerse cargo de su madre. Cita la STS 30 de septiembre de 2014 .
Procede la procede la inadmisión del recurso, por incurrir en varias causas de inadmisión:
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El motivo primero del recurso incurre en inexistencia del interés casacional porque la aplicación de la contradicción invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Esto es así porque la recurrente, funda el motivo de su recurso en la oposición a la jurisprudencia de la Sala con cita de las SSTS 1 de julio de 2014 , 24 de junio de 2013 , y 13 de mayo de 2015 por cuanto de estas sentenciad se deduce que la declaración de incapacidad total o parcial debe hacerse siguiendo un criterio restrictivo por ser una limitación de derechos fundamentales, y la en algunos casos el estado mental de una persona admite distintos grados de discernimiento y conforme a ellos la pérdida de autogobierno puede ser parcial o referida a algunas actividades y no a otras, por lo que entiende el recurrente que la decisión no es proporcional, y no se ha debido de declarar incapacitada a D.ª Asunción , lo que en definitiva pone en cuestión que se reúna las condiciones necesarias para ser declarada incapaz, lo que se contradice con la valoración conjunta de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, por la que ésta concluye que la persona ha de ser incapacitada, al apreciarse en segunda instancia, una agravación respecto de la situación apreciada en la primera instancia, donde se acredita que se trata de «[...] una persona de 84 años de edad viuda, que actualmente vive sola al haber fallecido un hijo que convivía con ella, padece de prolapso anal con emisión serosa continua, neoplasia maligna de recto, incontinencia urinaria, ha sido intervenida quirúrgicamente de un cáncer de boca, tiene una importante dificultad en la marcha con gonoartrosis severa, padece diabetes mellitus e hipertensión arterial [...] su relación con el mundo exterior [...] es muy limitada; como ejemplo si bien conoce la moneda actual es incapaz de hacer cálculos, no tiene conocimiento de la realidad actual y carece de capacidad de abstracción. Físicamente es una persona dependiente [...] no cuida de su salud ni toma la medicación pautada faltando a las consultas del servicio público de salud [...] precisa supervisión y ayuda para las tareas diarias como el aseo, las tareas de casa, las compras, etc; carece de capacidad para tomar decisiones de contenido económico administrativo, no es capaz de gestionar la atención necesaria de su salud y no capta la trascendencia del proceso. [...]» [Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida], siendo que además se solicitó en segunda instancia informe médico-forense al Instituto Vasco de Medicina Legal, folios 36 a 38 del rollo de apelación, donde se concluía categóricamente: « [...]1º Que D.ª Asunción esta diagnosticada de pluripatología orgánica y presenta deterioro cognitivo. 2º Que dicha patología es de carácter irreversible y curso progresivo. 3º que esta patología en su situación actual anulan las capacidades de querer entender y determinarse de la explorada, requiriendo en todo momento el control y cuidado de otra persona para su supervivencia.[...]», por lo que a la vista de toda la prueba confirma la sentencia de primera instancia, de manera que teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, no se opone la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala sobre incapacidad, si se respeta la valoración probatoria expuesta, que no cabe cuestionar en el recurso de casación, que no es una tercera instancia.
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El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado, por cuanto la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera que expone la recurrente en su escrito, carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi [fundamento de la decisión] de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ), por cuanto plantea en el motivo que no se ha seguido el orden del art. 234.5 CC , para ser nombrado tutor, sosteniendo que se ha debido de nombrar a su hija Inmaculada, y que ésta estaba de acuerdo, y no a la institución tutelar, al existir parientes, e incurre en la causa de inadmisión dicha, porque la sentencia de segunda instancia no trata la cuestión del orden de llamamiento de tutor, sin duda porque la parte, en su recurso de apelación, no planteó la cuestión del orden de llamamientos del art. 234.5 LEC , y no lo desarrolló en modo alguno, en su escrito de interposición del recurso de apelación, limitándose a cuestionar la propia incapacitación, y la prueba de esa incapacidad, por lo que la sentencia recurrida no trató el tema, y si la parte entendía otra cosa, pudo haber solicitado complemento de la sentencia, conforme el art. 215 LEC , lo que no ha hecho, de modo que el planteamiento, ahora, de la cuestión, con ocasión del recurso de casación, no afecta al fundamento de la decisión de la sentencia recurrida, por la sencilla razón de que la sentencia de segunda instancia no tuvo por recurrido el pronunciamiento de nombramiento de tutor al Instituto Tutelar de Bizkaia, y no puede ahora per saltum tratarse una cuestión que no fue objeto del recurso de apelación.
Siendo el informe del Ministerio Fiscal, favorable a la admisión del recurso, sus alegaciones no contradicen la virtualidad de los anteriores motivos de inadmisión, debiendo de tenerse en cuenta que tanto la declaración de incapacidad, como el nombramiento de tutor responden a las peticiones expresas de la demanda del Fiscal ( FJ 1º de la sentencia de primera instancia).
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación formulado por la parte recurrente, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas del recurso.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Asunción , contra la sentencia dictada, con fecha 1 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 732/2014 , dimanante de los autos de juicio sobre capacidad n.º 899/2013 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Baracaldo.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
