ATS, 11 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:9191A |
| Número de Recurso | 1942/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de don Lucas , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 888/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 487/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Pilar Tello Sánchez, en nombre y representación de don Lucas , presentó escrito ante esta Sala personándose como parte recurrente. El procurador don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de doña María Dolores , presentó escrito ante esta Sala personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 13 de julio de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de no admisión de los recursos a las partes personadas.
En el plazo concedido, mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2016, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida en el escrito presentado el 5 de septiembre de 2016, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 13 de septiembre de 2016, dictamina la procedencia de no admitir los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC y por consiguiente con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado del interés casacional y se estructura en dos motivos:
PRIMERO.- Por vulneración del art. 92 del CC y, en especial de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la protección del interés del menor en relación con la guarda y custodia compartida
.
En el desarrollo argumental de este motivo introduce cita y extracto de sentencias de esta Sala, así entre otras la 133/2016 de 4 de marzo , 138/2016 de 9 de marzo y 172/2016 de 17 de marzo . El recurrente mantiene en definitiva que la sentencia recurrida, al denegar la guarda y custodia compartida, no protege el interés de la menor como exige la jurisprudencia invocada.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el art. 477.2.3.º de la LEC por infracción del art. 92 CC , al considerar que la Audiencia Provincial ha aplicado incorrectamente el principio de protección de interés del menor y el pronunciamiento de la sentencia contiene conclusiones erróneas y arbitrarias ( SSTS de 29 de abril de 2013 y 16 de febrero de 2015 .
En este segundo motivo el recurrente mantiene en síntesis, la variación sustancial de las circunstancias que se adoptaron en relación cuando la hija tenía escasos meses - ahora siete años- y cuando no era aceptable la guarda custodia compartida.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada no ha sido vulnerada por la sentencia recurrida si se respetan las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia recurrida, de forma que sólo podría conllevar una modificación del fallo con omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y eludiendo su razón decisoria. ( artículo 483.2.3.º, en relación con el artículo 477.2.3 º y 3 LEC ).
La parte recurrente plantea su discrepancia con la valoración que sobre el interés de la menor realiza la audiencia provincial. El recurrente estima que con la guarda y custodia compartida que postula es como queda salvaguardado el interés de la menor. Pero la sentencia recurrida, no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, sino que valorando convenientemente la prueba practicada, y las circunstancias concurrentes llega a la conclusión de que es más conveniente al interés de la menor que la guarda y custodia la siga ostentando la madre, sin que la posibilidad de custodia compartida que pretende el padre presente condiciones favorables, para que pueda ser desarrollada de manera beneficiosa para la menor, teniendo en cuenta, no sólo la importante conflictividad, que ha motivado numeroso procesos judiciales, sino también la distancia entre los domicilios de los progenitores, así como las diferentes ideas en diferentes ámbitos que afectan a la menor que impiden una continuidad en los criterios educativos paternos.
Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015 declara:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida. Esto es, el recurrente configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y proyectando la jurisprudencia invocada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, a la vista de la cual no cabe duda de que el tribunal de apelación ha respetado el principio de protección del interés del menor, siendo por tanto el interés casacional inexistente.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión, - desde una particular visión de las circunstancias con las que mantiene identidad de los supuestos contemplados en las sentencias que cita-, no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, en síntesis, porque la razón decisoria de la sentencia teniendo en cuenta en síntesis las diferentes distancias que declara probadas entre los progenitores - y que el recurrente elude- descansa de acuerdo con la doctrina de esta Sala invocada en el interés de la menor.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida que no se ha personado ante esta Sala, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Lucas , contra la sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 888/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 487/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
