SAP Santa Cruz de Tenerife 334/2016, 26 de Mayo de 2016
| Ponente | ANTONIO MARIA RODERO GARCIA |
| ECLI | ES:APTF:2016:1481 |
| Número de Recurso | 599/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 334/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
? SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: DAV
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000599/2015
NIG: 3803842120140008992
Resolución:Sentencia 000334/2016
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000615/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio fiscal
Apelado Faustino Juan Gerardo Rodriguez Martin Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez
Apelante Cecilia Lucrecia Roldan Piñero Irma Amaya Correa
SENTENCIA
Rollo nº 599/2015
Autos nº 615/2014
Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de mayo de dos mil dieciséis. Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 615/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dña. Cecilia, representada por la procuradora Dña. Irma Amaya Correa, y asistida por la Letrada Dña. Lucrecia Roldán Piñero, contra D. Faustino, representado por la Procuradora Dña. Begoña Pintado González, y asistido del Letrado D. Juan Gerardo Rodríguez Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Lorena Quiles Vallejo, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 22 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: "Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de guarda y custodia y alimentos de hijos menores presentada por la Procuradora Doña Irma Amaya Correa, en nombre y representación de Doña Cecilia contra Don Faustino .
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional de guarda y custodia y alimentos de hijos menores presentada por Don Faustino contra Doña Cecilia ; debo DECLARAR y DECLARO los siguientes medidas respecto del hijo menor Olegario de ambos:
-
- La Patria Potestad compartida por ambos progenitores.
-
- La guarda y custodia del menor Olegario será compartida entre ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el Fundamento Jurídico Segundo de la presenteResolución.
-
- Cada progenitor sufragará los gastos del menor cuando lo tuvieren en su compañía.
-
- Los gastos extraordinarios se sufragarán por la mitad y partes iguales por ambos progenitores, así como los gastos escolares de matrícula y cuota mensual, libro y material escolar como comedor.
No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas."
Y posteriormente aclarada por Auto de fecha 29 de junio de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"ACUERDO.- Llevar a cabo la aclaración del apartado en el que se hace referencia a las vacaciones:
- Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas alternas, comprendiendo los meses de julio y agosto; le corresponderá la elección de los períodos al padre en los años PARES (no impares como consta en Sentencia) y a la madre los años IMPARES (no pares como consta en la Sentencia).
- En relación a las vacaciones de Navidad, Verano y Semana Santa serán disfrutadas a mitad por cada progenitor, donde elegirá los años impares la madre y los años pares el padre.
-El día 6 de Enero la recogida y entrega del menor se llevará a cabo en el Punto Acordado, es decir en la Plaza Schwartz.
-Finalmente en relación a lo establecido en la PARTE DISPOSITIVA se rectifica el párrafo en el que dice: "debo declarar y declaro las siguientes medidas respecto del hijo menor Olegario de ambos:", DONDE DEBE DECIR LO SIGUIENTE: "debo declarar y declaro las siguientes medidas respecto del hijo menor Sergio de ambos"."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2016.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia estableció las medidas con el contenido que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución se interpone por la representación de la parte demandante recurso de apelación interesando, en primer lugar, que se declare la nulidad de la sentencia por no intervención del Ministerio Fiscal, y, subsidiariamente, se le atribuya la custodia del menor, con las consecuencias a ello inherentes que son las que se detallan en el escrito de demanda.-Por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento instado por el Ministerio Fiscal.-SEGUNDO.- Comenzado por la alegación principal del recurso que reside en la solicitud de nulidad de la sentencia por no haberse encontrado presente el Ministerio Fiscal en el acto del juicio debe ser rechazada pues es criterio reiterado de esta Sección que tal ausencia en absoluto es causa de nulidad de actuaciones si se le ha dado la preceptiva intervención al Ministerio Fiscal en el procedimiento y fue debidamente citado al juicio.- Así, en la Sentencia de esta Sección de 29 de Octubre de 2007 se expone que "Es cierto que el Ministerio Fiscal no estuvo presente en el acto de la vista, pero su incomparecencia a dicho acto carece de trascendencia desde el momento en que:
-
El artículo 749 LEC que la apelante señala como infringido no exige la participación del Ministerio Fiscal, bajo pena de nulidad, en todas las actuaciones sino que impone su intervención en el proceso, intervención que en todo momento se le ha dado, habiéndole sido dado traslado de todos los escritos presentados por las partes y notificado de todas las resoluciones que se han ido dictando durante la tramitación del procedimiento; siendo significativo a estos efectos que el Ministerio Fiscal no formuló recurso de apelación contra la resolución recaída, lo cual hubiera hecho de haber estimado que los derechos o intereses del menor estaban siendo conculcados, aquietándose por el contrario el "defensor legal" de los derechos e intereses de la menor con el contenido de la Sentencia de apelación. Además, y como señalan la SAP Málaga de 13-11-2003 y de Alicante, de 30 de enero de 2006, "la pretensión recurrente se presenta como inacogible a partir del momento en el que el Estatuto del Ministerio Fiscal, en consonancia con lo establecido en el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prevenir que el Ministerio Público intervenga en los procedimientos a que se refiere, lo hace en un doble concepto, como tutor de la legalidad y del interés público y social inherente al estado civil de las personas y como defensor de menores e incapacitados no representados legalmente,...
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