SAP Santa Cruz de Tenerife 243/2016, 12 de Abril de 2016
| Ponente | ANTONIO MARIA RODERO GARCIA |
| ECLI | ES:APTF:2016:1386 |
| Número de Recurso | 396/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 243/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
? SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ADA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000396/2015
NIG: 3802342120140001133
Resolución:Sentencia 000243/2016
Proc. origen: Filiación Nº proc. origen: 0000051/2014-00
PARTE CIVIL DEL JUZGADO N. 3 DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelante Amadeo Ana Carina Suarez Pestano Ana Maria Casanova Macario
Apelante Victoria Pastor Manuel Diaz Leon Maria Teresa Asin Jimenez
SENTENCIA
Rollo nº 396/2015
Autos nº 51/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de abril de dos mil dieciséis. Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Reclamación Paternidad nº 51/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº3 La Laguna, promovidos por D. Amadeo, representado por la Procuradora Dª. Ana María Casanova Macario, y asistido por la Letrada Dª. Ana Carina Suárez Pestano, contra Dª. Victoria, representada por la Procuradora Dª. Mª Teresa Asín Jiménez, y asistida por el Letrado D. Pastor Manuel Díaz León siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de La Laguna Dª. Teresa Álvarez de Sotomayor, dictó sentencia el 4 de Mayo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: "En atención a lo expuesto este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador/a D. /Dña. Ana María Casanova Macario, en nombre y representación de D. Amadeo frente a D. /Dña. Victoria, en ejercicio de acción de reclamación de filiación no matrimonial paterna, debo declarar y declaro:
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- Que el menor Laureano, es hijo biológic no matrimonial de D. Amadeo, con todos los efectos a ello inherentes, condenando a la demandada a estar y a pasar por esta declaración, pasando a ser los apellido del menor Amadeo .
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- Que procede la correspondiente inscripción en el Registro Civil, de la filiación así declarada.
-
- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartido.
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Se reconoce al progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas:
-Hasta que el menor cumpla seis años de edad el padre tendrá derecho de visitar a su hijo en el Punto de Encuentro dautne dos sesiones de dos horas cada una, semanalmente. El Punto de Encuentro remitirá al Juzgado informes periódicos sobre la evolución de las visitas.
-A partir del cumplimiento de los seis años por el menor, siempre y cuando se cumplan las condiciones señadas en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, se establece un régimen ordinario de visitas los fines de semana alternos con pernocta, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 del domingo, y un día intersemanal que a falta de acuerdo entre los progenitores será el miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo el padre entregar y recoger al menor a través de tercera persona de confianza en el domicilio materno. A partir de este momento, el padre podrá disfrutar de la mitad de las vacaciones escolares del menor.
Respecto a las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad, desde el día 1 de julio hasta el día 31 de julio, y el segundo período desde el día 1 de agosto hasta el día 31 de agosto, correspondiendo a la madre la elección del periodo los años impares y al padre los pares.
Igualmente, las vacaciones de Navidad, se distribuirán por mitad, por períodos que comprenden desde día 24 de diciembre hasta las 14:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo período desde las 14:00 horas del día 31 de diciembre hasta el día 7 de enero, correspondiendo a la madre la elección del periodo los años impares y al padre los años pares.
En Semana Santa, el niño permanecerá con uno de los progenitores, en años alternos, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares.
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- D. Amadeo abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad 150 euros mensuales. Esta cuantía se incrementará anualmente conforme al IPC u organismo estatal o autonómico que legalmente le sustituya y deberá ingresarla entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la demandada. Asimismo los gastos extraordinarios del menor, considerando éstos aquellos gastos médicos, farmacéuticos, quirúrgicos y de larga enfermedad no cubiertos por la Seguridad Social; serán abonados al 50% por ambos progenitores, previa comunicación. Firme que sea esta resolución remítase testimonio al Registro Civil competente para que proceda a efectuar la inscripción oportuna."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de Abril de 2016.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de los de La Laguna en el presente procedimiento de reclamación de paternidad, y que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución interponen recurso ambas partes, la actora, en cuanto al régimen de visitas solicita su ampliación y en cuanto la pensión alimenticia su minoracion a 150 euros; la demandada insta la privación de la patria potestad, que no se fije régimen de visitas, que no se cambien los apellidos de forma que los siga ostentando lo de la madre y que se eleve la pensión alimenticia a 250 euros mensuales.-Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose a ambos recursos y solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-SEGUNDO.- Entiende este Tribunal necesario comenzar con el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Laureano en cuanto a las alegaciones que hacen referencia a diversas infracciones de carácter procesal que se achacan a la resolución recurrida y se desglosan en las tres primeras alegaciones del recurso.-La primera de tales alegaciones viene referida al rechazo que se realiza en la resolución recurrida a la pretensión que no se conceda la patria potestad al actor por entenderse necesario su formulación mediante demanda reconvencional, cuestión que, por su trascendencia, debe ser analizada separadamente.-La segunda invoca un error en la fundamentación jurídica de la pretensión principal, esto es, de la acción reclamación de cantidad.- Esta alegación no es fundada; la resolución recurrida se limita a indicar los preceptos generales que regulan estas acciones en la LEC, esto es, los arts. 764 y siguientes o la legitimación pasiva en estos procesos (art. 766), precepto que sanciona que "En los procesos a que se refiere este capítulo serán parte demandada, si no hubieran interpuesto ellos la demanda, las personas a las que en ésta se atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinación de la filiación y quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación legalmente determinada, cuando se impugne ésta. Si cualquiera de ellos hubiere fallecido, serán parte demandada sus herederos.".- Ninguna infracción existe, por lo tanto, en los razonamientos de la resolución recurrida que en absoluto vicia el fallo, como se sostiene en el recurso.-Tampoco puede estimarse la tercera; que pueda existir un mero error material al consignar correctamente los datos de identificación de la apelante o del menor en nada afecta al fallo cuando la propia apelante ni siquiera cuestiona la paternidad del actor.-TERCERO.- Siguiendo por lógicas razones con la impugnación de la demandada que se conceda la patria potestad conjunta, y como ya se adelantó en el fundamento precedente, es desestimada por la juzgadora a quo por no haberse formulado demanda reconvencional.- Siendo ello cierto no comparte este Tribunal ta conclusión.- Es cierto que no faltan resoluciones que exigen que la pretensión de privación de patria potestad debía de haberse formalizado por vía de acción o de reconvención ( SAP de A Coruña, Sección 3ª, de 18 de mayo de 2012, por ejemplo), pero en el caso de autos no entiende este Tribunal necesario su formulación por reconvención expresa por los siguientes motivos:
-
- Porque como cuestión que afecta directamente a los derechos del menor es cuestión que pueda y debe ser inclusive controlado de oficio por los tribunales adoptando las medidas que estimen precisas para su protección, entre ellas, incluso, la privación de la patria potestad de su ejercicio a uno los progenitores.-2º.- Porque al ser la acción principal ejercitada la de reclamación de la filiación, una de las pretensiones que la actora ejercita es se le atribuya el ejercicio conjunto de la patria potestad, al que se opone la demandada, por lo que no puede sostenerse que sea una pretensión sorpresiva o cause indefensión al actor. En este sentido, nuestra más...
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