SAP Pontevedra 454/2016, 7 de Septiembre de 2016
| Ponente | MAGDALENA FERNANDEZ SOTO |
| ECLI | ES:APPO:2016:1668 |
| Número de Recurso | 345/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 454/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00454 /2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N00050
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0010091
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2015
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000595 /2013
Recurrente: BLUCOM REDES Y COMUNICACIONES, SL
Procurador: MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA
Abogado: ALEJANDRO J. RUIZ GARCIA
Recurrido: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U
Procurador: MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO
Abogado: MANUEL MEDINA GONZALEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 454
En Vigo, a Siete de Septiembre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 595/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
10 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 345/15, en los que es parte apelante -dte.: BLUCOM REDES Y COMUNICACIONES SL, representado por la Procuradora Dª Mª JOSE LORENZO ZARANDONA y asistido del letrado D. ALEJANDRO RUIZ GARCÍA; y, apelada -ddo.: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. representado por el procurador Dª MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO y asistido del letrado D. MANUEL MEDINA GONZÁLEZ. Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 5 de Febrero de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la entidad BLUCOM REDES Y COMUNICACIONES S.L. frente a la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE NO PROCEDE ACORDAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA de 1 de enero de 2005 suscrito por las partes; CONDENANDO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de
14.762,47 € indebidamente detraídos en concepto de penalizaciones por no permanencia durante los años
2008 a 2013, desestimando el resto de pedimentos contenidos en la demanda.
Son de aplicación los intereses legales.
No se hace declaración de condena en costas."
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BLUCOM REDES Y COMUNICACIONES SL, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 7 de Abril de 2016.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El litigio causa del presente recurso de apelación fue promovido por la entidad Blucom Redes y Comunicaciones, S.L. (en adelante Blucom) contra la entidad mercantil Telefónica de España S.A. (en adelante Telefónica/TDE), partes entre las que medió un contrato de agencia en el que la primera se comprometió con la segunda a la promoción y mediación en la contratación entre clientes, solicitando Blucom en su demanda lo siguiente:
-
Que se declare resuelto el contrato de agencia comercial, suscrito el 1 de enero 2005, y subsiguiente relación contractual que unía a las partes por incumplimiento de la demandada.
-
Que se declare procedente la indemnización por clientela a favor de su representada y en
consecuencia se condene a Telefónica al pago de la cantidad de 1.805.441,32 euros, según las bases
determinadas en el hecho quinto de la demanda.
-
Que se declare la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios causados a su representada y en consecuencia se condene a Telefónica al pago de las siguientes cantidades:
c.1) Penalizaciones indebidas 568.897,46 euros, cantidad comprensiva de 383.142,30 euros por comisiones penalizadas por supuestas no permanencias de los clientes en el servicio y 185.755,16 euros en el año 2012 por el capítulo de calidad, en concreto pérdida de control de las devoluciones, ya no tiene acceso a las devoluciones solo a las anulaciones.
c.2) Inversiones acometidas 679.538,75 euros, suma en la que comprende 131.108,50 euros inversiones para verificaciones y grabaciones, más 252.245,08 euros para el proyecto Davox que se cancela en 2012, más 285.070,02 euros consecuencia de cerrar la plataforma Marín y 11.115,15 euros por inversión en programas.
c.3) Perdida de comisiones 1.698.029,87 euros, que desglosa en lo siguiente, como consecuencia de regularizaciones por verificaciones y grabaciones perdió 8.056,45 euros, por revisión unilateral de comisiones plan negocio PRV relativo al último trimestre 2012 perdió 169.824 euros, pérdida de ingresos por comisiones en el año 2012 en relación al 2011 señala la suma de 1.180.000 euros, más retraso de comunicación de los Planes de Negocio 340.149,42 euros y, por último, desde mayo del 2013 ya no se le permite realizar venta alguna por baja de las claves de gestión de los teleoperadores, por lo que considera pierde diariamente la suma de 4.946 euros. La demandada Telefónica contestó a la demanda pidiendo su íntegra desestimación por inexistencia de las responsabilidades e incumplimientos que se imputan a su representada.
De todas las pretensiones que hemos dejado expuestas, la sentencia de primera instancia únicamente estima una diferencia favor de la demandante de 14.762,47 euros derivada de comisiones penalizadas por supuestas no permanencias de los clientes en el servicio y ello en base al informe rendido por el perito judicial y los razonamientos que se exponen en el fundamento octavo de la sentencia, esencialmente error de cálculo, rechazando todas las demás. Pronunciamientos desestimatorios que son objeto de apelación por la representación de Blucom aduciendo una serie de motivos impugnatorios de los que se tratará a continuación.
Indebida admisión de la pericial de telefónica .
Considera la apelante que la demandada bien pudo aportar la pericial con su contestación a la demanda pues ninguna complicación tenían las pretensiones indemnizatorias que por clientela reclamaba su representada, no fue así, sino que, además de hacer uso del art. 337 LEC, ocurrió que antes de la Audiencia Previa, señalada para el 2 de noviembre 2013, la demandada presentó escrito alegando nuevamente la complejidad del informe, ante lo cual se dictó providencia -recurrida por esta parte-, dejando sin efecto el señalamiento anterior y fijándolo el 20 de enero 2014, presentado la adversa su pericial el 7 de enero anterior; actuaciones procesales que le llevan a solicitar que en la sentencia se omita toda mención a la pericial de la demandada adversa por transgredir los principios de la improrrogabilidad de los plazos y el de preclusión ( art. 134, 136 LEC y concordantes).
El art. 336.1 LEC establece que los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 337 LEC, el cual prescribe de que si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la Audiencia Previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal .
Además, de conformidad con lo dispuesto en el art. 336.4 LEC, en los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda, deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar .
Pues bien, considerando los términos en que viene expresado por la parte demandada en su escrito de contestación el anuncio de la aportación posterior de dictamen pericial, se constata que los mismos se acomodan a las exigencias legales requeridas para el cumplimiento de la finalidad perseguida, cual fue la aportación diferida del dictamen pericial.
Efectivamente, la demandada ya expresó en el mencionado escrito que, debido a la complejidad y extensión de la materia objeto de pericia, dicho informe no había podido ser concluido dentro del plazo para contestar a la demanda, lo que se avaló posteriormente con la carta aportada a las actuaciones en la que la empresa auditora a la que se le había encomendado la pericial manifestaba que "a pesar de todos nuestros esfuerzos, no nos será posible hacerle entrega del mismo -se referían al informe-, completamente finalizado en el plazo de 5 días hábiles anteriores a la fecha de la Audiencia Previa, fijada para el próximo 26 de noviembre 2013", imposibilidad "dada la complejidad de los sistemas informáticos de Telefónica de España y complejidad de los datos que hemos requerido", y se corroboró también por la necesidad que tuvo de ampliar el plazo el perito nombrado judicialmente, ya que tras haber éste aceptado el cargo en fecha 18 de febrero 2014, estando señalado el juicio para el 22 de mayo, por lo tanto con una dilación de más de tres meses, se vio en la...
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