SAP Madrid 298/2016, 30 de Mayo de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL |
| ECLI | ES:APM:2016:8686 |
| Número de Recurso | 467/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 298/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Rollo (PAB) nº 467/16
Procedimiento Abreviado nº 1586/14
Juzgado de Instrucción Número 3 de Alcorcón
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
MAGISTRADOS
Iltmos. Sres:
D. Javier Mariano Ballesteros Martín
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal (Ponente)
Dña. María Cruz Álvaro López
S E N T E N C I A Nº 298/16
En Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciséis
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día veintiséis de mayo de dos mil dieciséis, la causa seguida con el número de rollo de Sala 467/16, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1586/14 del Juzgado de Instrucción Número 3 de Alcorcón, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Torcuato, nacido en Marruecos el día NUM000 de 1993, hijo de Carlos Alberto y Petra, en situación de libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION000, nº NUM001 NUM002 de Illescas (Toledo) y con tarjeta de residencia nº NUM003, sin antecedentes penales y cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dña. Sara Martín Moreno y defendido por el Letrado D. Esteban León González. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Marta García de la Concha Álvarez, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público, previstos y penados en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado, según lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de trescientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días de privación de libertad en caso de impago, además del comiso de la droga intervenida, a tenor del artículo 374 del Código Penal, y costas procesales causadas.
El Letrado de la defensa, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido. H E C H O S P R O B A D O S
Resulta acreditado, y así se declara expresamente, que el día 22 de septiembre de 2014, el acusado, Torcuato, natural de Marruecos, con NIE nº NUM003, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, en el locutorio de la calle Princesa Sofía de Alcorcón (Madrid) donde trabajaba, con la finalidad de distribuir sustancias estupefacientes a otras personas, realizó los siguientes hechos:
-Sobre las 19,20 horas vendió a Epifanio una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,300 gramos y una riqueza media del 70,8%.
-Sobre las 20,10 horas vendió a Fernando una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,333 gramos y una riqueza media del 69,4%.
-Sobre las 21,05 horas vendió a Jesús una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,321 gramos y una riqueza media del 71,1%.
El valor total de la droga incautada asciende a 94,05 euros.
Realizado un registro en el locutorio, se encontró escondida en una caja de patatas fritas una balanza de precisión.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, no pudiendo quedar incardinados, no obstante, por lo que luego se dirá, en el subtipo agravado del artículo 369.3 del mismo Texto legal, referido a la realización de actos de tráfico de drogas en establecimiento abierto al público.
Los requisitos exigidos por el artículo 368 del Código Penal son los siguientes:
-
Un elemento objetivo consistente en cualquier actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. Se consuma el delito por la realización de cualquier acto de favorecimiento, facilitación o procuración del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y, entre esos actos se encuentra la venta a terceros, como aquí sucede.
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El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto, la sustancia intervenida era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 y a efectos penales está catalogada como una sustancia que causa grave daño a la salud.
En efecto, la cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia califique esta sustancia como de las que causan grave daño a la salud ( SSTS de 24 de julio de 2000 ; 1.856/2002, de 6 de noviembre ; 591/2004, de 30 de abril ; 1.213/2004, de 28 de octubre ; 1.390/2004, de 22 de noviembre ; 2.012/2004, de 8 de octubre ; 210/2005, de 22 de febrero, entre otras muchas).
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En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS de 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, entre otras muchas). Y en este supuesto, aparte de que no consta que el encausado consumiera dicha sustancia, o al menos nada declara al respecto, no ofrece ninguna duda que la acción realizada iba dirigida a difundir la droga a terceros en cuanto que las bolsitas conteniendo la droga fueron incautadas a los compradores instantes después de producirse la compra en el interior del locutorio, según se desprende de la prueba evacuada en el plenario que a continuación examinaremos.
Habiendo negado el encausado su participación en estos hechos, tras manifestar que llevaba trabajando en el locutorio apenas una semana en fase de pruebas y que sólo era el encargado, por lo que abría y cerraba el local con las llaves de que disponía y, por tanto, único responsable de atender al público en la actividad propia del mismo, aunque negando que se hubiera producido ese día transacción alguna con droga ni que se dedique a la venta de este tipo de sustancias en su establecimiento, resulta obvio que lo primero que debe analizarse es si en el momento de su detención habría podido incurrir en el ilícito por el que resulta acusado.
Y, en efecto, así se desprende de los testimonios vertidos por los agentes integrantes del dispositivo establecido por la Policía Local de Alcorcón, que habían sido comisionados en las proximidades de la Plaza Príncipes de España de dicha localidad tras recibir información de que en dicha zona se pudiera estar menudeando con sustancias estupefacientes. Declaran, en concreto, los funcionarios con carnet...
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