SAP Barcelona 422/2016, 26 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL |
| ECLI | ES:APB:2016:7193 |
| Número de Recurso | 3/2015 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 422/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Décima
Rollo nº 3/15
Sumario nº 2/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdanyola del Vallès
S E N T E N C I A Nº 422/2016
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilma. Sra. Dª. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
En Barcelona, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.
VISTO en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial el presente Sumario por delito de abuso sexual en el que se encuentra procesado Jesús Manuel, con N.I.E. nº NUM000, nacido el NUM001 /1980 en Guayaquil (Ecuador), hijo de Cornelio y Dulce, vecino de Manresa (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra. López Martín y representado por el/la Procurador/a Sra. Velázquez Carrasco, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que asume y expresa la decisión mayoritaria del Tribunal una vez el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO, Ponente inicialmente designado, disconforme con el voto de la mayoría declinó la redacción de la presente, anunciando el Voto particular que sigue a esta resolución.
El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 183.1, 3 y 4 d) del CP, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al/a la procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión que suponga el cuidado o relación con menores durante un plazo de 10 años, así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros del menor durante 6 años, y la medida de libertad vigilada por un período de 6 años, más costas procesales.
La defensa del procesado interesó la libre absolución por inexistencia de delito.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del procesado, examen de testigos y documental, con el resultado que obra en la grabación correspondiente. QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
El procesado Jesús Manuel, ciudadano ecuatoriano con autorización para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada del año 2013 anterior a los meses que se dirán entró a residir en el domicilio del matrimonio formado por Florentino y Bibiana, sito en la CALLE000 nº NUM002, NUM003 NUM004 de la localidad de Ripollet (Barcelona), ocupándose, a modo de contraprestación por el alojamiento, de diversas tareas del hogar así como del cuidado del hijo menor de aquellos, Pelayo, nacido el NUM005, cuando se encontraban ausentes sus progenitores, acompañándole al colegio, preparándole la comida, supervisando sus tareas escolares o entreteniéndole en los ratos libres.
En día no concretado, pero entre los meses de noviembre y diciembre de 2013, aprovechando una de las múltiples ocasiones en que se encontraban solos en la vivienda, el procesado, con decidido propósito de satisfacer sus apetencias sexuales, cuando se hallaba el menor Pelayo en la cocina lo puso de cara a la encimera, colocándose aquel detrás del niño y bajándole los pantalones hasta la rodilla, alzando e inclinándolo hacia adelante, haciendo Jesús Manuel lo mismo con igual prenda, adosando y frotando sus genitales contra las nalgas de Pelayo, sin que conste llegase a penetrar con su pene el ano.
En el acto de juicio Bibiana, madre del menor, renunció a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por los hechos.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los arts. 183.1 del Código penal, en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos y a la que nada afecta la reforma producida mediante la L.O. 1/2015 (que, antes al contrario, ensancha el ámbito de los sujetos pasivos hasta los menores de dieciséis años).
Dentro de los injustos que atacan la libre determinación sexual, es sabido que la diferencia entre el delito de agresión sexual y el abuso es que el acto atentatorio contra la libertad sexual sea cometido con o sin el concurso de violencia o intimidación en uno y otro supuesto. Mención a aquella primera figura delictiva, agresión, que se desliza al parecer por error de transcripción en las conclusiones del Ministerio Fiscal elevadas a definitivas, cuando el precepto que sostiene es el ordinal 1 del art. 183 y no el 2.
También en el plano estricto de la calificación jurídico-penal, este Tribunal descarta la presencia de la agravación específica de prevalimiento.
Ya en su sentido semántico, prevalerse es aprovecharse de algo. La agravación específica puede obedecer a distintas causas y manifestarse de formas diversas, pero, a diferencia del art. 181.3 CP, el art. 183.4 d) CP alude expresamente a la relación de superioridad y al parentesco. En cuanto a lo primero, lo sostenido expresamente por el Ministerio Fiscal, es cierto que puede originarse de múltiples modos que se traducen en un desnivel notorio entre las respectivas situaciones de los implicados, situadas en polos opuestos, en la que uno de ellos se encuentra en una manifiesta de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (de "consentimiento viciado" habla reiteradamente la jurisprudencia de casación), y el otro se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad (cualquiera que sea su origen: laboral, docente, etc.).
Es la propia doctrina legal la que insiste en la concurrencia necesaria de tres elementos: a) situación manifiesta de superioridad del agente; b) que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima (entre otras, las SSTS de 10 y 12 de febrero de 2012 ).
En definitiva, como sintéticamente resume posteriormente la STS de 17 de diciembre de 2013 "esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".
Considera este Tribunal que no puede asimilarse, como lo sería en el supuesto de autos, "sic et simpliciter" al desempeño de determinadas tareas domésticas o de cuidado, y menos a la mera constatación de la diferencia de edad, si no se advierte ni en ninguno de esos factores, o en la suma de ellos, la aludida asimetría que propicia la agravación al neutralizar la voluntad de la víctima. La mera convivencia efectiva durante varias horas al día entre el procesado y el menor sin otros aditamentos derivados de la confianza o hasta la confidencialidad no permite por sí articular el substrato de influencia moral que posee el prevalimiento en su vertiente de superioridad. Así se desprende de la propia versión de los padres y hasta de la de su hijo menor. Aquellos explican que fueron sus respectivas tareas fuera del hogar familiar las que determinaron conocer al procesado y acogerlo en la vivienda (contacto auspiciado por frecuentar la misma iglesia y por los intereses recíprocos, puesto que si a aquellos les interesaba asistencia doméstica con cuidado del menor al procesado le convenía por carecer de recursos, como admite abiertamente), reconociendo uno y otra haber mantenido diferencias con el procesado sobre algunas cuestiones concretas pero sin que se tradujese en ninguna variación en lo tocante a la relación de aquel con su hijo que significaron dentro de los parámetros de normalidad. Por su parte el menor, con las limitaciones de sus manifestaciones a las que luego se aludirán, refiere antes que cordialidad o familiaridad ciertas y repetidas tensiones, indudablemente en buena medida fruto de su edad, cuando participaban ambos recreándose con los videojuegos y hasta significando, fuera de estos momentos de ocio, que ocasionalmente la reprensión había ido más allá de las palabras llegando a golpearle, ratificando esto su madre por referencia de otras madres que acompañaban a sus hijos al mismo colegio. En cualquier caso, sin mayor constancia de otros incidentes, lo que revela es la inexistencia de lazos emotivos equivalentes a una relación familiar, tampoco de amistad entre el procesado y el menor, ni siquiera de una especial confianza. Ciertamente la agravante específica que ahora se estudia puede llegar a tener difusa frontera con la intimidación, con la nada desdeñable consecuencia de elevar la gravedad del delito al de agresión sexual, lo que aconseja descartar cualquier automatismo en su aplicación cuando, como es el caso, no se atisba en los principales medios de prueba.
Obliga el art. 741 L.E.Crim . a que "el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro...
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