SAP Barcelona, 23 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA CALVO LOPEZ |
| ECLI | ES:APB:2016:6110 |
| Número de Recurso | 70/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 21ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 21ª
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 70/13
PROCEDENCIA: DILIGENCIAS PREVIAS 2303/11- PROCEDIMIENTO ABREVIADO 136/12
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de GRANOLLERS
SENTENCIA NÚM
Iltmas. Sras.
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
-
CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS
Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ
BARCELONA, a 23 de mayo de 2016.
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Procedimiento Abreviado número 70/13, dimanantes de las Diligencias Previas 2303/11, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Granollers, procedimiento que derivó en el Procedimiento Abreviado 136/12 del mismo órgano judicial, por posible delito contra la Salud Pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP contra el acusado D. Faustino representado por la Procuradora Sra. Montserrat Colomina Danti y defendido por el Letrado Sr. Martínez Lorente. Ha intervenido, en el ejercicio de la acusación pública, el Ministerio Fiscal.
En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de las Diligencias Previas 2303/11 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, procedimiento que derivó en el Procedimiento Abreviado 136/12 del mismo órgano judicial.
Habiendo solicitado el Ministerio Público, tras la correspondiente instrucción, la apertura de juicio oral contra el acusado, formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (tráfico de drogas) de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del CP, imputándolo al acusado, por lo que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó se le impusiera la pena de 3 años y seis meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como multa de 5175 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de prisión en caso de impago de conformidad con el art. 53.2 CP, con costas al amparo del artículo 123 CP así como comiso y destino legal de la droga incautada al amparo de los artículos 127, 374 y 338 CP .
Dictado el auto de apertura de juicio oral, se confirió traslado a la defensa para presentación del correspondiente escrito, verificando la del acusado dicho trámite, en el que se opuso a lo interesado por la acusación, pidiendo la libre absolución de su defendido.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia y recibidas las mismas en fecha 20 de junio de 2013, se registró el procedimiento y señaló día para juicio oral, con admisión de las pruebas propuestas por auto de fecha 22 de julio de 2013, fijándose por diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2015, el 6 de julio de 2015 como fecha de juicio oral. En tal fecha y personados los citados se comprobó la ausencia de una prueba documental interesada por la defensa y admitida, por lo que se suspendió el juicio oral con nuevo señalamiento para el día 28 de octubre de 2015, admitiendo la Sala a su vez la ampliación de la pericial planteada por la Fiscalía presentada en ese acto.
En la fecha indicada se celebró el juicio, habiendo comparecido todos los citados. Al inicio de la vista la defensa hizo constar que de los dos informes requeridos se presentó únicamente uno al estar ambos refundidos en uno solo, aceptando por tanto éste y teniendo por cumplimentada así la prueba documental pendiente en la anterior vista oral. Seguidamente se llevó a cabo la práctica de la prueba, no admitiendo el acusado los hechos que le imputaba la Fiscalía, siguiendo el orden propuesto en los respectivos escritos de las partes y comenzando con la interesada por el Ministerio Público, con el resultado que obra en las actuaciones.
Finalizada la fase probatoria, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas haciendo constar en la conclusión primera que los hechos ocurren el día 12 de junio de 2011 y que la muestra analizada tenía presencia de harmina y concentración de DMT del 0,09% mientras que la de harmina era del 0,24%, siendo el precio de una dosis de sustancia de 3,74 euros; la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y habiendo informado seguidamente todas las partes sobre los resultados de la prueba por el orden legal, quedaron los autos vistos para dictar sentencia tras la atribución del derecho a la última palabra al acusado.
En la presente causa se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo previsto para dictar sentencia por la acumulación de asuntos urgentes sobre la Sala. Es ponente Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ que expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- El día 12 de junio de 2011, sobre las 9:30 horas el acusado D. Faustino (con DNI NUM000 ) mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió un paquete postal, destinado a su persona, en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Sant Pere de Vilamajor (Granollers), paquete que contenía dos bolsas con un peso de 5337,9 gramos de Ayahuasca la primera y con un peso de 6261,5 gramos de ayahuasca la segunda, decocción vegetal de dos plantas diversas que contenía en este caso DIMETILTRIPTAMINA (DMT) ó 3-[2-8dimetilamino)etil]indol, sustancia fiscalizada internacionalmente como psicotrópico en la lista I del Convenio de Viena de 1971 y harmina. En concreto la concentración de DMT era del 0,09% +/- 0,01% mientras que la de harmina era del 0,24% +/- 0,01%. La ayahuasca como tal preparado vegetal (decocción de plantas para ingesta oral) no es objeto de fiscalización, prohibición o control ni internacional ni nacional en España como sustancia psicotrópica, droga o estupefaciente. El citado preparado le fue enviado al acusado, como destinatario nominal, por persona o personas no identificadas, desde Brasil, al objeto de ser consumido a lo largo de un encuentro privado de personas concretas que pertenecían a un grupo cerrado, en el que todos sus miembros eran conocidos y donde todos los sujetos habían consumido ya en el pasado la ayahuasca, la cual compraron con aportación dineraria de cada uno de ellos, concertando previamente su envío a tales fines desde Brasil, encuentro a celebrar durante un fin de semana en una casa alquilada y sin acceso para terceros ajenos al grupo.
TIPO DELICTIVO IMPUTADO: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.-En primer lugar la delimitación del análisis que seguirá tiene como marco de referencia una concreta calificación jurídica patrocinada por la acusación pública. Haremos por ello inicialmente, y antes de abordar las cuestiones que se someterán al examen probatorio posterior, algunas consideraciones teóricas sobre el citado tipo penal y sus principales características en aspectos que pudieran estar relacionados con el supuesto de autos.
Castigado en el artículo 368 CP, el tipo indicado sanciona a los que "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines" imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370" refiriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.
Sobre el tipo penal la jurisprudencia y en relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha adoptado un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ( STS 364/2004 de16 de diciembre de 2004 ) porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) ( STS 3-12-2001 ). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP ) cuando dicha...
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