SAP Alicante 213/2016, 16 de Mayo de 2016
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2016:1813 |
| Número de Recurso | 825/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 213/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000825/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000191/2014
SENTENCIA Nº 213/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dña. Susana Martínez González
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En ELCHE, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000191/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante BANCO SANTANDER S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.LORENZO CHRISTIAN RUIZ MARTINEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. NATALIA CABEZA AGUILERA, y como apelada Teodulfo y Debora, representada por el Procurador Sr/a. ISABEL SORIANO ROMAN y ISABEL SORIANO ROMAN y dirigida por el Letrado Sr/a. MANUEL SORIANO BALCAZAR
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Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28/07/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Isabel Soriano Román en nombre y representación de Teodulfo Y Debora contra BANCO SANTANDER S.A. y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. yDECLARO la nulidad de del contrato de 23 de febrero de 2008 suscrito entre las partes y CONDENOa BANCO SANTANDER S.A. a devolver a los demandantes la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros) más sus intereses legales desde la orden de suscripción el día 23 de febrero de 2008 de la que se deberá deducir la cantidad que resulte de la suma de los intereses o rendimientos abonados que se deberá determinar en ejecución de sentencia y el interés legal que esta cantidad devengue. La cantidad que resulte de dicha liquidación, devengará el interés legal del dinero desde el 18 de enero de 2014, sin perjuicio de los intereses previstos en el art. 576 LEC .
CON IMPOSICIÓN de costas a la parte demandada ."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante BANCO SANTANDER S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000825/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12/05/2016
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En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Estima la sentencia de instancia la demanda decreta la nulidad de la adquisición participaciones preferentes de Unión Fenosa a través de Banco de Santander, con la consecuencias inherentes a tal declaración.
Recurre la demandada, que hace una síntesis de la controversia, centra el objeto de procedimiento y considera que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y aplica indebidamente el derecho.
Alega como motivos de recurso: la caducidad de la acción, habida cuenta que el cliente tenía un contrato de depósito y administración de valores y se trata de un contrato detracto único, el dies a quo seria aquel en el que el Banco cumplió con la orden de compra de las preferentes, pues el Banco no es más que un intermediario, la acción a ejercitar contra la orden de compra estaría pues caducada. Si la actora pensaba, como alega, que suscribía acciones no se entiende como no se extrañó que en ocho años no fuese convocado a las Juntas, o a la fusión de Unión Fenosa con Gas Natural, o cuando recibía ingresos por liquidación de rendimientos, no por dividendos. Que el demandante tenía capacidad y conocimientos suficientes para saber lo que compraba. Que con posterioridad a la adquisición de las participaciones de Unión Fenosa, suscribe participaciones del Banco de Santander, carece de explicación por que conocía esta operación y no la anterior. Indebida valoración de la prueba, respecto de la capacidad del demandante no se tiene en cuenta su histórico de inversiones fondos de renta variable. Que el Banco llevó a cabo toda la información que exigía la normativa pre-mifid. Que se informo sobre los rendimientos, que no existe obligación de entregar el folleto informativo, que un cliente minorista puede invertir en productos financieros. Que una mera recomendaron no obliga a asesorar, que no existo error esencial. Cita STS de 29/10/2013 y otras de 2002 para considera incompatible invertir en productos especulativos y pretender su invalidación. Concluye sosteniendo que hay dos contratos el litigioso y el de orden de adquisición de valores, la acción de anulabilidad esta caducada, la información fue suficiente, no existe pues vicio de consentimiento.
La demandante se opuso alegando, que la cuestion de las llamadas preferentes ha sido soventada en uncuerpo de jurisprudencia consolidado. Respecto de la falta de legitimaicion que considera abandonada trae a colacion la SAP Burgos 21/7/2015 yotras, respecto de la caducidad alega la STS 12/1/2015 y otras de Audiencias. Insiste en la falta de informacion, la no entrega del triptico que venia obligado a entregar, que la orden de suscipcion unico documento recibido carece de toda informacion. Que el folleto paporado como nº 6 ni siquiera corresponde las particpacones suscritas.Irrelevancia de la suscripcion de una participacion del propio Banco en el que el test de conveniencia se firma despues de la suscripcion. Incumplimiento reiterado deldeber de informacion siendo incierto que elactor tenga la consideraicion de inversor de riesgo. Trae a colacion los fundementos sexto y septimo de la sentencia.
Superando jurisprudencia anterior, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la naturaleza de las participaciones preferentes y la normativa aplicable a las mismas, tanto una vez entro en vigor la normativa MIFID, como con anterioridad, determinando el deber de información preciso y el anudamiento de su falta al error en el consentimiento.
Las participaciones litigiosas se adquieren en 23/2/2008, la transposición de la normativa MIFID se lleva cabo por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y entro en vigor el 21/12/2007 y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero que entro en vigor el 17/2/2008, sin perjuicio del plazo de seis meses que la DIsp. Trans. 2ª de la Ley les otorgó a la entidades financieras para adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta, pues como se dice en la SAP A Coruña 15/5/2015 recogiendo la doctrina del TS "Respecto a la legislación aplicable a las obligaciones de información del banco comercializador del producto contratado, aspecto clave para valorar la existencia o no de error en el consentimiento de la actora-apelada, las SSTS 7 julio 2014 y 26 febrero 2015, entre otras, dan respuesta a la cuestión planteada por el banco recurrente sobre la pretendida inaplicación al caso de la Ley 47/2007, que realizó la transposición al ordenamiento jurídico español de la denominada Directiva MiFID. Aunque la apelante sostiene que tal texto legal no era aplicable al contrato litigioso, suscrito el 10 de marzo de 2008, en virtud de lo ordenado en su Disposición Transitoria 1 ª, el Tribunal Supremo ha establecido, en las citadas sentencias, que dicha disposición transitoria ordenó que las entidades que prestaran servicios de inversión adaptaran sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se contempla en esa norma, en contra de lo que se interpreta por el banco recurrente, ni tampoco en el RD 217/2008, que la desarrolló y entró en vigor el 17 de febrero de 2008, la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia" .
La normativa MIFID era pues de aplicación al supuesto.
En cuanto a las participaciones preferentes, aunque son varias las Sentencias del TS que han tratado el tema, traemos a colación la reciente STS de 25/2/2016, que visto el resultado de la prueba da respuesta prácticamente a la totalidad de las cuestiones planteadas; dijo esta sentencia: .-"En el desarrollo del motivo se alega resumidamente que la sentencia de la Audiencia desconoce e inaplicar la normativa protectora de la clientela minorista en cuanto a los deberes de información de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros complejos; y las consecuencias que el incumplimiento de tales deberes tiene sobre la prestación del consentimiento por parte del cliente, que puede conllevar un error que vicie dicho consentimiento. Decisión de la Sala:
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Caracterización de los productos contratados
: 1.- Los productos financieros objeto de litigio se encuadran en tres categorías diferentes: a) depósitos estructurados; b) obligaciones subordinadas; y c) participaciones preferentes .
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Los depósitos estructurados : (...) b) Las obligaciones subordinadas: (...) c) Las participaciones preferentes : 4.- La CNMV...
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