SAN 399/2016, 16 de Septiembre de 2016
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2016:3514 |
| Número de Recurso | 3/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000003 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00025/2014
Demandante: NYESA EXPLOTACIONES HOTELERAS, S.L.
Procurador: RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA
Madrid, a dieciseis de septiembre de dos mil dieciséis.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 3/2014 seguido a instancia de NYESA EXPLOTACIONES HOTELERAS SL que comparece representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, contra la Resolución del Tribunal Central EconómicoAdministrativo de 24 de abril de 2013 (RG 2578/10), siendo la Administración representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 5.163.803,33 €.
Con fecha 2 de enero de 2014 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Central Económico-Administrativo de 24 de abril de 2013 (RG 2578/10) desestimando el recurso y confirmando el Acuerdo de la Inspección.
Reclamado el expediente, se formalizó demanda el 2 de abril de 2014 solicitando la anulación de la resolución recurrida. Mediante escrito de 3 de junio de 2014 la Abogacía del Estado se opuso a la demanda.
Se presentaron escritos de conclusiones los días 1 y 10 de julio de 2014. En el procedimiento 3/2014, que guarda conexión con el presente, se acordó solicitar información a la Dirección General de Hacienda de la Diputación Foral de Bizcaia, el resultado de dicha diligencia se puso de manifiesto a las partes que realizaron alegaciones. Señalándose para votación y fallo 14 de septiembre de 2016.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna la Resolución del Tribunal Central Económico-Administrativo de 24 de abril de 2013 (RG 2578/10) desestimando el recurso y confirmando el Acuerdo de la Inspección.
La demanda se basa en dos argumentos: 1.- Que la operación debatida se realizó al amparo de la Consulta Vinculante de la Diputación Foral de Bizkaia de 6 de julio de 2004. 2.- Inexistencia de simulación.
Son hechos relevantes los siguientes -el TEAC destaca que no han sido objeto de controversia entre las partes-:
-
-El 14-02-2002 se constituye la entidad ARGUN SERVICIOS DE GESTIÓN SL (que más tarde cambiaría su denominación por la de NYESA GESTIÓN SL) con un capital de 3.050 euros dividido en 3.050 participaciones de las que 2013 se suscriben por BLGyK CORPORACIÓN FISCAL IUS SL y 1037 por D. Landelino . Se fija el domicilio de ARGUN SERVICIOS DE GESTIÓN SL en Av. de Tolosa n°. 11-3 de San Sebastián donde también tiene su domicilio la entidad ALT NORTE SL. Siendo su objeto social es la participación en el capital de otras sociedades, la administración y gestión de acciones y participaciones, la compraventa y arrendamiento de inmuebles y el asesoramiento a sociedades y particulares.
2 .- El 17-10-2003 BLGyK vende sus participaciones en ARGUN SERVICIOS DE GESTIÓN SL a ALT NORTE.
3 .- El 29-06-2004 tanto ALT NORTE como D. Landelino . venden sus participaciones en ARGUN SERVICIOS DE GESTIÓN SL a las entidades RIBERALIA SERVICIOS GENERALES SL (domiciliada en San Sebastián y que adquiere 1525 participaciones), EL TAJADERÓN (domiciliada en Zaragoza y que adquiere 762 participaciones) e INVERSIÓN EN ACTIVOS URBANOS SL (domiciliada en Zaragoza y que adquiere 763 participaciones). Tras estas transmisiones ARGÚN SERVICIOS DE GESTIÓN SL pasa a estar participada en un 50% por la familia Ovidio y en el otro 50% por la familia Rodrigo .
4 .- Por escritura pública de 29-06-2004 ARGÚN SERVICIOS DE GESTIÓN SL cesa a su anterior administrador y nombra administradores solidarios a D. Ovidio y D. Rodrigo, cambia su domicilio social de San Sebastián a Bilbao (Gran Vía 66-1°-c) y cambia el cierre de ejercicio al 30 de junio. Posteriormente lo vuelve a cambiar al 20 de julio (con lo que en el año 2004 existen tres periodos impositivos: 01-01-2004/30-06-2004, 01-07-2004/20-07-2004 y 21-07 2004/20-07-2005).
Por escrituras públicas de igual fecha (29-06-2004) también cambian su domicilio a Bilbao (Gran Vía 66-1°-c) las entidades GRUPO INMOBILIARIO NYESA SL, CORPORACIÓN PATRIMONIAL ByG SL y PROMOCIONES HOTELERAS SANT ANDREU SL. Igualmente se modifica el ejercicio social de todas estas entidades fijando el cierre primero al 30/06 y después al 20/07. GRUPO INMOBILIARIO NYESA SL estaba participada al 50% por INVERSIÓN EN ACTIVOS URBANOS y por RIBERALIA SERVICIOS GENERALES y CORPORACIÓN PATRIMONIAL ByG estaba participada al 50% por EL TAJADERON y por RIBERALIA SERVICIOS GENERALES.
5 .- De las cuentas de los ejercicios 2002 a 2004 depositadas en el Registro Mercantil el 03-04-2008 (una vez iniciadas las actuaciones inspectoras) se desprende que ARGÚN SERVICIOS DE GESTIÓN SL ha estado prácticamente inactiva desde su constitución hasta la fecha de ampliación de capital que se describe seguidamente.
6 .- Con fecha 04-08-2004 ARGUN SERVICIOS DE GESTIÓN SL aumenta su capital en 19.104.000 € con una prima de emisión de 107.057.000 €. Dicho aumento de capital es suscrito por las entidades RIBERALIA SERVICIOS GENERALES SL, EL TAJADERÓN e INVERSIÓN EN ACTIVOS URBANOS SL aportando el 100 % de las acciones que tenían de GRUPO INMOBILIARIO NYESA y CORPORACIÓN PATRIMONIAL ByG (esta última de escaso valor patrimonial en relación con la primera). La operación se acogió al régimen especial de la norma foral de fusiones, escisiones, aportaciones no dinerarias y canje de valores.
7 .- El 18-06-2004 se constituye en San Sebastián la entidad ASESORÍA DE EMPRESAS ONEN SL. Son sus administradores solidarios D. Ovidio y D. Rodrigo . Inicialmente fija su domicilio social en Av. Tolosa 11-3 de San Sebastián. El 29-06-2004 cambia su domicilio a Bilbao (Gran Vía 66-1°-c). El 13-09-2004 cambia su denominación por el de NYESA SERVICIOS GENERALES
8 .- El 09-09-2004 se constituyen las sociedades NYESA SERVICIOS RESIDENCIALES SL, NYESA VIVIENDAS ZARAGOZA SL, PROMOCIONES ZARAGOZA SIGLO XXI SL, NYESA PIRINEOS SL, NYESA EXPLOTACIONES HOTELERAS SL y NYESA COSTA SL. Todas se constituyen como sociedades unipersonales siendo su único socio NYESA SERVICIOS GENERALES (antes ASESORÍA DE EMPRESAS ONEN). Son sus administradores solidarios D. Ovidio y D. Rodrigo . El domicilio de todas la sociedades se fija en Zaragoza (Vía Hispanidad 21) salvo NYESA SERVICIOS RESIDENCIALES SL que se fija en SitjesBarcelona (si bien se ha comprobado por la AEAT de Cataluña la no localización de esta entidad en Barcelona).
9 .- El 13-09-2004 se produce la absorción de GRUPO INMOBILIARIO NYESA y sus sociedades dependientes y de CORPORACIÓN PATRIMONIAL ByG por parte de ARGÚN SERVICIOS DE GESTIÓN, que pasa a denominarse NYESA GESTIÓN SL. La operación se acoge al régimen especial de fusiones regulado en la Norma Foral 3/1996 del Territorio Foral de Vizcaya. Después de la fusión la estructura del Grupo queda de la siguiente forma:
a).-La familia Rodrigo (a través de INVERSIONES EN ACTIVOS URBANOS y EL TAJADERÓN) y la familia Ovidio (a través de RIBERALIA SERVICIOS GENERALES) controlan cada una de ellas el 50% de NYESA GESTIÓN.
b).- NYESA GESTIÓN es propietaria al 100% de NYESA SERVICIOS GENERALES, propietaria a su vez del 100% de NYESA SERVICIOS RESIDENCIALES, NYESA VIVIENDAS ZARAGOZA (constituida como NYESA PROMOCIONES ZARAGOZA SIGLO XXI SL), NYESA PIRINEOS, NYESA EXPLOTACIONES HOTELERAS Y NYESA COSTA.
Con motivo de la absorción se llevó a cabo una revalorización contable de los activos de las sociedades absorbidas por importe de 113.861.370,73 € imputable por entero a terrenos (16.506.699,56 € de revaloración de terrenos calificados como de inmovilizado y 97.354.671,17 € de revaloración de terrenos calificados como de existencias). Tras esta revalorización los terrenos adquiridos por la absorción calificados como de inmovilizado quedan cifrados en 24.310.236,47 € y los calificados como de existencias en 273.961.148,94 €.
10 .- Mediante escrituras de 31-12-2004 parte de los terrenos adquiridos por la absorción por NYESA GESTIÓN son vendidos a entidades vinculadas domiciliadas en territorio común fijando como precios de compraventa importes equivalentes al precio de coste por el que figuran en el balance de la sociedad absorbente (revalorizados).
En concreto:
-A NYESA VIVIENDAS ZARAGOZA por 71.852.344,00 €.
-A NYESA PIRINEOS por 68.939.686,38 €.
-A NYESA EXPLOTACIONES HOTELERAS por 17.212.677,78 €.
-A NYESA SERVICIOS RESIDENCIALES por 8.383.802,68 €.
-A NYESA COSTA por 10.212.747,27 €
-En total: 176.601.258,11 €
De las referidas escrituras de compra-venta se desprende la utilización de la siguiente fórmula de pago: subrogación en hipoteca y aplazamiento, sin intereses, del resto hasta los seis meses a computar desde el otorgamiento del acta fin de obra de las edificaciones que se promuevan en los terrenos vendidos, sin que la Inspección haya podido constatar a fecha de las actuaciones en qué medida se cumple la referida condición.
En la declaración por el Impuesto sobre Sociedades presentada por NYESA GESTIÓN SL correspondiente al ejercicio 21-07- 2004 a 20-07-2005 (en el que se producen las referidas ventas) dicha entidad no ha practicado ajuste fiscal por la transmisión de los terrenos adquiridos y revalorizados con motivo de la absorción (existe un mínimo ajuste por operaciones del Cap. X del Tít. VIII de...
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