AAP Santa Cruz de Tenerife 139/2016, 18 de Mayo de 2016
| Ponente | MODESTO VALENTIN ADOLFO FERNANDEZ DEL VISO BLANCO |
| ECLI | ES:APTF:2016:61A |
| Número de Recurso | 644/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 139/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000644/2015
NIG: 3803842120150002955
Resolución:Auto 000139/2016
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000069/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado BANCO SANTANDER S.A. Maria Yolanda Campillo Tornel Esther Martin Garcia
Apelante Macarena Carlos Alvarez Diaz Maria Gloria Oramas Reyes
Apelante Santiago Santiago Maria Gloria Oramas Reyes
AUTO
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistradas:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de mayo de dos mil dieciseís.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada Dª. Macarena y D. Santiago, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de oposición a la ejecución hipotecaria nº 69/2015, seguidos a instancia de los ejecutados Dª. Macarena y Don Santiago
, representados por la Procuradora Dª. María Gloria Oramas Reyes, contra la entidad ejecutante BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Dª. Esther Martín García; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto.
En el procedimiento indicado la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Carmen Serrano Moreno, dictó Auto el 8 de junio de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo desestimar y desestimo las causas de oposición alegada por los ejecutados contra el ejecutante, mandando seguir adelante con la ejecución por todos sus trámites.
Se condena en costas a la parte ejecutada."
Notificado el auto a las partes en legal forma, por la representación de la parte ejecutada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Recibidos los autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se personó oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María Gloria Oramas Reyes bajo la dirección del Letrado D. Santiago, la parte apelada se personó por medio de la procuradora Dª. Esther Martín García, bajo la dirección de la Letrada Dª. María Yolanda Campillo Tornel; señalándose para deliberación, votación y fallo, el día veinte de abril del año en curso.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, Magistrado-Presidente de esta Sala.
En este procedimiento de ejecución hipotecaria, el recurso de apelación se interpone contra la resolución del Juzgado que desestimó la oposición formulada por la parte ejecutada, rechazando todas las causas de oposición alegadas, al no apreciar el carácter abusivo en ninguna de las cláusulas del contrato, de acuerdo con lo establecido en el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la legislación tuitiva de los consumidores y la jurisprudencia que la interpreta; resolución contra la que se alza dicha ejecutada para reproducir básicamente su oposición procesal.
En el presente recurso, es oportuno precisar que, ciertamente, ha de partirse de que el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación pertinente, introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, publicada en el BOE de 15 de mayo de 2013, día en que entró en vigor, según su Disposición Final Cuarta, dispone que el ejecutado podrá fundar su oposición en "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", por lo que, en todo caso, el ámbito de cognición procesal viene determinado por la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del art. 557.1 y el 4º del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de tal modo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 695.4 de la Ley, modificado por la Ley 1/2013, Ley de Enjuiciamiento desde cuya única perspectiva puede ser enjuiciada la oposición en este caso, solamente podrá interponerse recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º del mismo artículo, en lo reformado por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre.
Por tanto, sin entrar en los motivos que exceden de los tasados, porque no constituyan el fundamento de la ejecución o porque no determinen la cantidad exigible, y que no debieron articulados en el trámite de oposición por ser improcedente, es procedente comenzar, para seguir un orden lógico, y porque constituye una premisa fundamental, por la cuestión de la condición de consumidores de los ejecutados, pues la resolución recurrida parte implícitamente de esta condición, al ser desestimada la oposición formulada con argumentos relativos al análisis de cada cláusula concreta, aunque con la desestimación íntegra de la oposición se aquieta, lógicamente, la ejecutante, cuestiona dicha condición en el escrito de oposición al recurso, pero que ha de ser analizada de oficio; cuestión que, de todos modos, y a tenor de los términos de la escritura de préstamo, tanto por destinarse el préstamo, según la finalidad que se hace constar expresamente en la escritura, y las sucesivas novaciones modificativas del mismo, a la cancelación de préstamo hipotecario anterior -para adquisición de vivienda habitual-, al menos, principalmente, es decir, para uso propio, como también para reformas de la misma, la posible duda que pudiera suscitarse debe decantarse en favor de dicha condición, por lo que ha de considerarse que son destinatarios finales, cuanto porque en el procedimiento no se acreditado por la ejecutante la falta de condición de consumidores con el rigor necesario para que pudiera desvirtuar lo que se hace constar en la escritura, por lo que no se encuentra motivo consistente para que no les sea aplicada la legislación tuitiva de los consumidores.
Sin embargo, para la aplicación de la legislación tuitiva de los consumidores y la reciente jurisprudencia recaída en la materia, del TJUE y de TS, la condición de consumidor del contratante es condición necesaria, pero no suficiente, pues también se exige la concurrencia de otro requisito sine qua non, cual es que las cláusulas del contrato no hayan sido negociadas individualmente, ya que el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera cláusulas abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, razón por la que el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establezca que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".
Pero según explica la STS de 22-4-2015, en su fundamento de derecho tercero, acerca del control de este aspecto negocial de las cláusulas: "2 (.) Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse "no negociada" y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión».
Como afirmamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, la exégesis de dicha norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio.
Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.
Esta "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el...
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