AAP Jaén 68/2016, 13 de Abril de 2016
| Ponente | LUIS SHAW MORCILLO |
| ECLI | ES:APJ:2016:20A |
| Número de Recurso | 1001/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 68/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 68
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
Dª Mª Esperanza Pérez Espino
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a trece de Abril de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 71.01 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1001 del año 2015, a instancia de CAJASUR BANCO, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y defendido por la Letrada Dª Rosario Blanco Molina, contra LINDE Y GARCÍA HIJAR, S.L.
, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén y defendida por el Letrado D. Juan Luis Aguilera Castilla.
Se aceptan los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia con fecha 13 de Julio de 2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén y en fecha 13 de Julio de 2015, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que desestimándose la oposición se ordena que la misma siga adelante por la cantidad que se despachó, con imposición de costas a la parte ejecutada".
Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada, Linde y García Hijar S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Cajasur Banco, S.A.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Abril de 2016, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Se plantea la cuestión de la posible nulidad de diversas cláusulas (la llamada suelo e intereses moratorios) pactados entre la entidad financiera y un no consumidor (hecho éste no discutido), esto es, entre dos empresarios.
Lo primero que debe rechazarse es la aplicación de la legislación tuitiva referente a los consumidores a aquellas personas, físicas o jurídicas, que carezcan de tal consideración. Aún cuando en esta alzada la parte aduzca la existencia de vicios en el consentimiento y haga alusión a lo dispuesto en los arts. 1265 y ss Cci, lo cierto es que su oposición se basa en la aplicación de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, y así lo establece en el encabezamiento de su escrito de oposición. Si esta norma se extendiera no sólo a los consumidores sino a todas las personas que actúan en el tráfico mercantil dejaría de tener sentido una legislación de protección de consumidores. Esto es, si no sólo el débil necesitado de protección, el consumidor, está protegido por la ley de consumidores sino todo el mundo ¿A qué una normativa sectorial? En tal caso lo que habría que hacer sería entender derogado por la norma protectora toda la legislación general pues aquélla se va a aplicar a todas las relaciones jurídicas cualesquiera sea los sujetos que intervengan.
En sentencias como de 10 de marzo 2014 o de 7 de abril 2014, se ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. De ahí que lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario. Y mas recientemente la STS de 30 de abril de 2015 sienta que "...en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o...
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