AAP Barcelona 149/2016, 21 de Abril de 2016
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Abril 2016 |
| Número de resolución | 149/2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 706/2015-F
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 258/2014 Juzgado Primera Instancia 3 Rubí
CAIXABANK,S.A. c/ HEREDEROS DE Obdulio, Angelica Y Ezequiel
A U T O núm. 149/2016
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª Mireia Borguñó Ventura
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a veintiuno de abril del dos mil dieciséis.
Se aceptan los del auto dictado en fecha 10 de marzo de 2015, por el Juzgado Primera Instancia 3 Rubí, en el Incidente dimanante del Juicio Pieza oposición a ejec.hipotecaria numero 258/2014, promovido por CAIXABANK,S.A., contra HEREDEROS DE Obdulio, Angelica y Ezequiel, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
"Desestimar íntegramente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Moreno García, en representación de D. Ezequiel .
Desestimar íntegramente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Antonieta Morera Amat, en representación de Dª Angelica .
Ordenar que la presente ejecución siga adelante en los términos y por la cantidad que fue despachada.
Imponer las costas del presente incidente a D. Ezequiel y Dª Angelica .".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Angelica y Ezequiel, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dos de marzo de dos mil dieciséis.
VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.
La representación de Sra. Angelica expone en su recurso que en el título ejecutivo no queda claro si la deuda es solidaria o mancomunada; existe pluspetición; se ha vulnerado la normativa comunitaria, y existen cláusulas abusivas como la de vencimiento anticipado, la de intereses de demora o la de determinación unilateral de la deuda exigible. Por su parte la representación Sr. Ezequiel expone que al ser fiador, la ejecución hipotecaria no debe seguirse contra él, sin que pueda seguirse la acción hipotecaria y la personal de manera acumulada; invoca falta de legitimación activa, por no ser la ejecutante la titular registral; y se ha calculado un porcentaje de costas abusivo.
La cláusula de vencimiento anticipado de la póliza que nos ocupa dice:
""La Caixa" podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiera transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato".
En los últimos meses, y tras el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11-6-2015, diversas secciones de Audiencias Provinciales que veníamos analizando el posible carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado de contratos celebrados con consumidores al margen de su tenor literal, tomando en consideración el concreto ejercicio de dicha facultad por parte del acreedor, hemos cuestionado este criterio. Nos ha llevado meses esperar que se pronunciara el Tribunal Supremo, y debatir el criterio a seguir. Algunas lo han modificado, y esta sección se suma a ellas, entendiendo que sólo pueden ser examinadas las cláusulas de vencimiento anticipado atendiendo a la naturaleza y contenido del contrato, al conjunto de circunstancias que concurran en el momento de su celebración y a las demás cláusulas del mismo contrato, pero con independencia de la aplicación que pudiera hacer el profesional pues ello no purifica su eventual carácter abusivo, concluyendo que la consecuencia sólo puede ser el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, al tratarse de una cláusula que fundamenta la misma.
Y ello porque así lo dice el auto TJUE citado:
- "... a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica ".
- "el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa."
-"... la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto."
-"... la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión."
El TJUE, en auto de 8-7-2015, reitera que:
- "...la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.
- "...los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas "
Y añade:
- "Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21, apartado 33)." Posteriormente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23-12-2015, aplicando los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, en el marco de una acción colectiva, confirma la sentencia de la AP recurrida en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable
, porque considera que " una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves ".
Por ello, no hay duda de que la cláusula del contrato que analizamos es abusiva, y por tanto, nula e inaplicable, remitiéndonos a lo argumentado por el Tribunal Supremo al respecto.
Si bien, el TS "obiter dicta" añade en relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado:
- " Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia ;"
- "...conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor ."
- "...sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato" .
Pero como indica el voto particular de la propia sentencia del TS, formulado por el Excmo. Sr...
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