STSJ País Vasco 237/2016, 7 de Junio de 2016
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:1789 |
| Número de Recurso | 991/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 237/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 991/2015
SENTENCIA NUMERO 237/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
-
JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a siete de junio de dos mil dieciséis.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 3 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 408/2014, en el que se impugna la actuacion administrativa del Ayuntamiento de Zumaia consistente en la colocación en la fachada de la casa consistorial de una estelada, bandera no oficial utilizada generalmente por ciudadanos de ideología independentista de Cataluña o por extensión de los denominados paises catalanes, en apoyo de la consulta catalana convocada para el 9 de noviembre de 2014.
Son parte:
- APELANTE : La DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO : El AYUNTAMIENTO DE ZUMAIA, que no se ha personado en esta instancia.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la DELEGACIÓN
DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 2 de junio de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
I
La abogada del Estado, en la representación y defensa que por ley ostenta de la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco), impugna la sentencia nº 164/2015, de 9 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, en el procedimiento ordinario nº 408/2014.
La sentencia recaída en la instancia declara la inadmisión, al amparo del artículo 69.c) LJCA, del recurso deducido contra la actividad material del Ayuntamiento de Zumaia consistente en la colocación de una "estelada" en la fachada de la casa consistorial, en apoyo de la consulta catalana convocada para el día 9 de noviembre de 2014, sin imposición de costas.
En su fundamento de derecho tercero limita el análisis a los motivos de impugnación que atiendan al mandato dado por la autoridad gubernativa para la interposición del recurso con arreglo al artículo 65 de la LRBRL, y cuando concurra la infracción o vulneración de una norma estatal, negando legitimación a la abogada del Estado por este cauce para impugnar supuestas infracciones de la legislación autonómica.
En el cuarto, descarta las alegadas infracciones del artículo 4 de la CE de 1978 y de los artículos 2.1 y
3.1, 4 y 5 de la Ley 39/1981, al constar en las actuaciones que ondean en el edificio consistorial las banderas oficiales, sin que la colocación de una bandera no oficial altere, infrinja o modifique la observancia por la Corporación Local demandada de la legislación de símbolos del Estado.
En el mismo fundamento rechaza la vulneración del principio de neutralidad ideológica, en razón de la confusión entre el régimen local y el gobierno local, que preside el motivo de impugnación articulado al efecto, y por constituir la actuación impugnada expresión de una determinada actividad declamatoria adoptada por el Ayuntamiento en cuanto gobierno local; añade que la colocación de una bandera no oficial como la indicada no constituye ilícito administrativo alguno, ni se trata de una actuación "material" de las que son revisables por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo.
En los fundamentos de derecho siguientes refrenda su posición con transcripción de distintas sentencias del TSJ de Cataluña (entre otras, sentencias nº 783/2014, de 9 de octubre, nº 787/2014, de 13 de octubre, y nº 866/2014, de 4 de noviembre ), que le lleva a declarar la inadmisión del recurso en base a la insistentemente alegada calificación de la actuación impugnada como mera manifestación política o pura actividad declamatoria de la entidad local, que no tiene existencia en el mundo del derecho y, en todo caso, sin ninguna concreción ni efecto práctico, ni jurídico, posible.
Interesa la apelante de esta Sala el dictado de sentencia que revoque la recurrida, declarando su no conformidad a derecho, con admisión del recurso, anulación de la actuación impugnada y expresa condena en costas al Ayuntamiento de Zumaia; en base a los siguientes motivos:
-
Incongruencia judicial "extra petita", aduce que en el seno del debate procesal tan solo se introdujo válidamente por la Administración demandada la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) LJ por un motivo muy concreto, cual es el esgrimido por la Administración demandada: encontrarnos ante una supuesta vía de hecho frente a la que no se había dirigido previamente la intimación de la cesación de la actuación material; sin embargo, la sentencia estima apreciable inadmisibilidad al amparo de ese artículo pero por razonamiento distinto, esto es, por haberse dirigido frente a una mera declaración de carácter político que no constituye acto administrativo de contenido o eficacia jurídica, sin someter a las partes su eventual concurrencia ex art. 33 LJ .
-
Sobre la existencia de válida actividad administrativa impugnable y la indebida inadmisión del recurso, invoca las sentencias de esta Sala y Sección, de 18 de mayo de 2014 (rec. 1331/2001 ), la nº 468/2002, de 21 de junio, y la nº 480/2014, de 31 de octubre (rec. de apelación nº 153/2014), que reproduce, para a continuación razonar que el compromiso de los recursos públicos acordado por la entidad local en ejercicio de su potestad soberana de gestión del patrimonio público local ¿y consiguiente responsabilidad- comporta una actuación plenamente fiscalizable por los Tribunales de Justicia si el servicio al que se destina el patrimonio público comporta una conculcación del ordenamiento jurídico; subrayando que dentro de la noción de "actos" a que aluden tanto el artículo 31.1 LJCA como el artículo 65 LBRL, tiene encaje cualquier forma de actuación de la entidad local: acto expreso o presunto, actuación material o inactividad.
-
En cuanto al fondo del asunto, sostiene que la colocación de la "estelada" en la fachada del Consistorio:
-es un hecho acreditado y únicamente puede ser imputado al Ayuntamiento demandado;
-no está amparado por la libertad de expresión y comporta una actuación ilegal en cuanto contraría el principio de objetividad y neutralidad política que debe guiar la actuación administrativa, al utilizar un edificio público para la exhibición de símbolos políticos en apoyo de un referéndum suspendido y declarado inconstitucional;
-entraña además una vulneración del artículo 4 CE y de los artículos 2.1, 3.1, 4 y 5 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, dado que esa bandera ni es propia, ni tiene carácter oficial en el Consistorio, en el Territorio Histórico, ni en Euskadi, ni en el resto del territorio español; y conforme los artículos citados no deben usarse en los establecimientos oficiales más banderas que las oficiales, que taxativamente mencionan, según el ámbito territorial del que se trate (la española, la autonómica, las locales o de otras corporaciones y la de otros Estados o naciones);
-y asimismo infringe el principio de lealtad institucional ( art. 4 de la Ley 30/1992, art. 10 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, art. 55 de esa Ley luego de la reforma operada por la Ley 27/2013 ), en tanto que el Ayuntamiento no respeta las legítimas competencias del Estado cuando con fines reivindicativos exhibe públicamente un símbolo en apoyo a un acto cuya celebración ha sido suspendida y posteriormente declarada inconstitucional, con clara crítica a esas decisiones judiciales;
-por último, niega que haya satisfacción de la tutela judicial, ni pérdida sobrevenida del objeto del recurso, por la circunstancia de no haber perpetuado la Administración demandada con posterioridad los efectos de la actuación material al retirar la bandera.
El Ayuntamiento demandado no ha formalizado oposición al recurso.
En el primer motivo de apelación atribuye la abogada del Estado a la sentencia de instancia vicio de incongruencia extra petita, al declarar la inadmisibilidad del recurso ex artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional, en base a un razonamiento distinto al esgrimido por el Ayuntamiento de Zumaia.
Conforme constante jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2016 ¿rec. de casación nº 4042/2014 -:
"(¿) en orden al deber de congruencia de las sentencias, la demanda contencioso administrativa contiene pretensiones de índole varia: de anulación, de condena etc., esas pretensiones se fundamentan en concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, las...
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