STSJ País Vasco 236/2016, 3 de Junio de 2016
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:1787 |
| Número de Recurso | 962/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 236/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 962/2015
SENTENCIA NÚMERO 236/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a tres de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la sentencia número 173, dictada el 9-9-2015 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número Tres de Donostia-San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 412/2014, en el que se impugna la actividad material del Ayuntamiento de Azkoitia consistente en la colocación en la fachad de la Casa Consistorial una estelada,bandera no oficial, utilizada generalmente por ciudadanos de ideologia independentista de cataluña o por extensión de los denominados países catalanes en apoyo a la consulta catalana para el dia 9 de noviembre de 2015.
Son parte:
- APELANTE : DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADA : AYUNTAMIENTO DE AZKOITIA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la letrada Dª. MARÍA YOLANDA LÓPEZ DE LUZURIAGA BELTRÁN DE HEREDIA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con sus pedimentos.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26-5-2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
La abogada del Estado, en la representación y defensa que por ley ostenta de la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco), impugna la sentencia nº 173/2015, de 9 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, en el procedimiento ordinario nº 412/2014.
La sentencia recaída en la instancia declara la inadmisión, con arreglo al artículo 69.c) LJCA, del recurso deducido contra la actuación material consistente en la colocación por el Ayuntamiento de Azkoitia en la fachada de la casa consistorial de una "estelada" en apoyo de la consulta popular convocada en Cataluña para el día 9 de noviembre de 2014, sin imposición de costas.
En su fundamento de derecho quinto afirma el juez "a quo" que cumple el Consistorio la legislación en materia de banderas, al aparecer las oficiales (la del Reino de España y la de la CAPV) ondeando en el asta correspondiente y en un lugar preeminente, y la bandera "no oficial" apoyada en uno de los balcones del edificio consistorial, sin que la normativa invocada proscriba la colocación de otro género de banderas no oficiales de carácter conmemorativo, histórico o simplemente reivindicativo.
En el siguiente, encuadra la actuación impugnada en la denominada "actividad declamatoria" de los municipios ( STS de 11 de septiembre de 1991 ), esto es, mera declaración fáctica de carácter político que no constituye acto administrativo de contenido o eficacia jurídica alguna y por tanto irrelevante para esta Jurisdicción. Añade que tampoco se trata de una "actuación material" de la Administración Pública que esté sujeta al control jurisdiccional al amparo de los artículos 30, 31.1 y 44.1 de la LJCA en relación con el artículo 65 de la LRBRL .
En el fundamento de derecho séptimo, bajo la premisa anterior, niega la infracción del principio de neutralidad ideológica por parte de la Corporación local, con transcripción de la STS de 4 de marzo de 2013 y de distintos pronunciamientos del TSJ de Cataluña (entre otras, sentencias nº 783/2014, de 9 de octubre, nº 787/2014, de 13 de octubre, y nº 866/2014, de 4 de noviembre ).
Interesa la apelante de esta Sala el dictado de sentencia que revoque la recurrida, declarando su no conformidad a derecho, con admisión del recurso contencioso-administrativo, anulación de la actuación impugnada y expresa condena en costas al Ayuntamiento de Azkoitia; en base a las siguientes alegaciones:
-
Incongruencia judicial "extra petita" aduce que en el seno del debate procesal tan solo se introdujo por la Administración demandada la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) LJ por un motivo muy concreto, encontrarnos ante una actuación material que habría desaparecido al tiempo de la interposición del recurso; sin embargo, la sentencia estima la inadmisibilidad al amparo de ese artículo pero por razonamiento distinto, esto es, por haberse dirigido frente a una mera declaración de carácter político que no constituye acto administrativo de contenido o eficacia jurídica, sin someter a las partes su eventual concurrencia ex art. 33 LJ .
-
Sobre la existencia de válida actividad administrativa impugnable y la indebida inadmisión del recurso, invoca las sentencias de esta Sala y Sección, de 18 de mayo de 2014 (rec. 1331/2001 ), la nº 468/2002, de 21 de junio y la nº 480/2014, de 31 de octubre (rec. de apelación nº 153/2014), que reproduce, para a continuación razonar que el compromiso de los recursos públicos acordado por la entidad local en ejercicio de su potestad soberana de gestión del patrimonio público local ¿y consiguiente responsabilidad- comporta una actuación plenamente fiscalizable por los Tribunales si el servicio al que se destina el patrimonio público comporta una conculcación del ordenamiento jurídico; subrayando que dentro de la noción de "actos" a que aluden tanto el artículo 31.1 LJCA como el artículo 65 LBRL, tiene encaje cualquier forma de actuación de la entidad local: acto expreso o presunto, actuación material o inactividad.
-
En cuanto al fondo del asunto, sostiene que la colocación de la "estelada" en la fachada del Consistorio:
-es un hecho acreditado y únicamente puede ser imputado al Ayuntamiento demandado; -no está amparado por la libertad de expresión y comporta una actuación ilegal en cuanto contraría el principio de objetividad y neutralidad política que debe guiar la actuación administrativa, al utilizar un edificio público para la exhibición de símbolos políticos en apoyo de un referéndum suspendido y declarado inconstitucional;
-entraña además una vulneración del artículo 4 CE y de los artículos 2.1, 3.1, 4 y 5 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, dado que esa bandera ni es propia, ni tiene carácter oficial en el Consistorio, en el Territorio Histórico, ni en Euskadi, ni en el resto del territorio español; y conforme los artículos citados no deben usarse en los establecimientos oficiales más banderas que las oficiales y taxativamente que mencionan, según el ámbito territorial del que se trate (la española, la autonómica, las locales o de otras corporaciones y la de otros Estados o naciones);
-y asimismo infringe el principio de lealtad institucional ( art. 4 de la Ley 30/1992, art. 10 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, art. 55 de esa Ley luego de la reforma operada por la Ley 27/2013 ), en tanto que el Ayuntamiento no respeta las legítimas competencias del Estado cuando con fines reivindicativos exhibe públicamente un símbolo en apoyo a un acto cuya celebración ha sido suspendida y posteriormente declarada inconstitucional, con clara crítica a esas decisiones judiciales;
-por último, niega que haya satisfacción de la tutela judicial, ni inadmisibilidad, por la desaparición de la actividad material, al no haberse perpetuado los efectos de la actuación impugnada con la retirada de la bandera; ello supuesto de que en el presente caso tampoco se habría acreditado de contrario la cesación de esa actividad.
El Ayuntamiento de Azkoitia se ha opuesto al recurso, con arreglo a las consideraciones que resumidas a continuación se exponen:
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Inexistencia de incongruencia "extra petita parte": los escritos de contestación a la demanda y conclusiones formulados por el Ayuntamiento evidencian que la argumentación aludida por la abogacía del Estado no fue la única alegada en la instancia al amparo del artículo 69.c) LJ ; se invoca además el principio "iura novit curia".
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Ausencia de actividad administrativa impugnable: el objeto del recurso no se refiere a una actuación o una declaración de voluntad de la Administración demandada cuyo fin sea destruir una relación de derecho, lo denunciado carece de existencia en el mundo del derecho, tanto desde el punto de vista práctico como jurídico, y en cualquier caso, no consta que se hubiesen comprometido recursos públicos.
-
Sobre el fondo del asunto, dice que no cabe admitir la alegación correlativa, de un lado, por no referirse a la sentencia recurrida, y de otro, por consistir en una mera reiteración de lo argumentado en la demanda.
Y aun suponiendo que el Ayuntamiento hubiese acordado la colocación...
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