STSJ Cataluña 525/2016, 22 de Junio de 2016
| Ponente | JORDI PALOMER BOU |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:5808 |
| Número de Recurso | 611/2014 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 525/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso ordinario (Ley 1998) nº 611/2014
Partes: Daniel
C/ DEPARTAMENT DE SALUT Y MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD
S E N T E N C I A N º 525
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Emilio Berlanga Ribelles
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil dieciséis.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 611/2014, interpuesto por Daniel, representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y asistido de Letrado, contra DEPARTAMENT DE SALUT y como codemandado el MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD, representados y defendidos por el LLETRAT DE LA GENERALITAT y por el ABOGADO DEL ESTADO, respectivamente.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jordi Palomer Bou, quien expresa el parecer de la SALA.
Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de 31-3-14, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la otra de fecha 14-1-14, en el que se le otorgan 15 días para optar entre el ejercicio profesional en oficina de farmacia y ser socio de la compañía mercantil.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 13 de abril de 2016. CUARTO .- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Por D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Daniel, se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolució de data 31 de marzo de 2014 de la Directora General de Regulació, Planificació i Recursos Sanitaris del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento efectuado por el Cap de Control Farmacèutic i Productes sanitaris de fecha 14 de enero de 2014.
En la demanda formulada se alega que el recurrente, farmacéutico de profesión, es titular desde hace años de una farmacia en Palamós ( Girona), y que en fecha 28 de diciembre de 2011 se le concedió autorización administrativa para la apertura y funcionamiento de un centro distribuidor mayorista de medicamentos para uso humano.
El recurrente entiende que la resolución recurrida no es ajustada a derecho por cuanto:
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Se pretende fundamentar en el preámbulo de la Ley 10/2013, el cual no tiene carácter normativo si no tan solo interpretativo.
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Por cuanto entiende que dicha resolución es contraria al principio de seguridad jurídica y vulneradora de derechos adquiridos.
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Por cuanto afecta asimismo a libertad de empresa.
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Considera asimismo que vulnera el principio de igualdad y no discriminación.
Es por ello que solicita que se plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 3.2 y 101.2.c) así como respecto de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 26/2006 por ser contrarias a la Constitución o al derecho Comunitario, al entender vulnerados el artículo 9.3 y 14 de la Constitución, y solicita se declare nula dicha resolución, o se anule y se impongan las costas a la parte contraria.
En su contestación a la demanda el LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA entiende que la resolución recurrida es ajustada a derecho por cuanto entiende que el requerimiento efectuado deriva de lo establecido en la Ley 29/2006 en sus artículos 69.1, 70, así como en lo establecido en el decreto 782/2013 en sus artículos 8.1, 13 y 15 . Sostiene que el preámbulo de la Ley resulta una guía imprescindible para conocer los motivos que han llevado al legislador a establecer una determinada situación y motiva las modificaciones introducidas en la Ley, entiende que la Ley en ningún caso tiene carácter retroactivo y que en modo alguno se infringe el principio de igualdad, sin que a su juicio proceda en planteamiento de cuestión de constitucionalidad alguna ya que no se dan las vulneraciones de los artículos 9.3, y 14 de la Constitución, por lo que solicita la desestimación del recurso interpuesto.
Asimismo en su contestación a la demanda el ABOGADO DEL ESTADO en representación y defensa del MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD plantea e primer lugar la inadmisibilidad del recurso por entender que se trata de un acto de trámite, y de forma subsidiaria entiende que la resolución recurrida es ajustada a derecho, sin que exista vulneración del principio de irretroactividad ni del principio de igualdad, por lo que rechaza el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que efectúa la actora y solicita la desestimación del recurso.
Debemos en primer lugar entrar en el análisis de la causa de inadmisibilidad planteada por entender que de acuerdo con el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional el requerimiento efectuado sería un mero acto de trámite.
El recurso contencioso-administrativo, tal y como establece el artículo 25 LJCA, es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
Frente a los actos definitivos, los actos de trámite son actos previos a la resolución final de un procedimiento administrativo que es la que decide el fondo del asunto, los actos de trámite son actos instrumentales de la resolución definitiva. No es superfluo recordar que en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, está presente la distinción doctrinal, dentro de los actos administrativos, entre acto definitivo o resolutorio y acto de trámite, siendo así que la consecuencia más importante de esa distinción la constituye el régimen de recursos, pues, en principio, sólo los actos definitivos son susceptibles de impugnación separada e independiente, tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa. La posibilidad de impugnación separada, en lo que a los actos de trámite se refiere, se circunscribe a los llamados "actos de trámite cualificados", consideración que corresponde a los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, imposibiliten la continuación del procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.
En este caso el acto impugnado no es un acto puramente instrumental, como se pone de manifiesto por un lado por la propia conducta de la administración que lo ha dictado, que admite contra el mismo la interposición del recurso de alzada y por otro lado por el propio contenido del requerimiento de fecha 14.1.2014 el cual junto al requerimiento de información dirigido al representante legal del almacén mayorista para que se aporte determinada documentación que relaciona, viene a exigir en su apartado 2 d) una declaración responsable acerca de la composición de la cooperativa o sociedad mercantil y acerca de si las personas físicas que forman parte de su titularidad se encuentran en el ejercicio profesional en oficina de farmacia y por si ello no fuera suficiente para advertir que no nos encontramos ante un acto de mero trámite en el párrafo siguiente exige de forma inmediata que aquellos farmacéuticos que se encuentren en situación de incompatibilidad profesional opten entre dejar este ejercicio profesional o dejar de formar parte de la titularidad del almacén mayorista. De donde se deduce que el contenido del mismo excede en mucho de lo que sería un mero acto de trámite, por lo que la causa de inadmisibilidad planteada debe ser desestimada.
La redacción del artículo 3.2 de la Ley 29/2006 establece:
Asimismo el ejercicio profesional del farmacéutico en oficina de farmacia, en establecimiento comercial detallista, en entidades o agrupaciones ganaderas o en un servicio de farmacia hospitalaria y demás estructuras asistenciales será incompatible con cualquier clase de intereses económicos directos de los laboratorios farmacéuticos y/o almacenes mayoristas.
Y la Disposición Transitoria segunda de la misma señala:
Sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley y en particular en su art. 3, los farmacéuticos en ejercicio profesional con oficina de farmacia, en establecimiento comercial detallista, en entidades o agrupaciones ganaderas o en un servicio de farmacia hospitalaria y demás estructuras asistenciales, que a la entrada en vigor de esta Ley tengan intereses económicos directos en laboratorios farmacéuticos autorizados, podrán mantener esos intereses hasta la...
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