SAP Madrid 230/2016, 17 de Junio de 2016
| Ponente | JOSE MARIA GUGLIERI VAZQUEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:9690 |
| Número de Recurso | 11/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 230/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0090197
Recurso de Apelación 11/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 798/2011
APELANTE Y DEMANDANTE: D. Alberto (fallecido).Albaceas: D. Bienvenido y Dña. Aurora
PROCURADOR Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
APELADO Y DEMANDADA: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO en sustitución del fallecido D. MANUEL LANCHARES PERLADO
SENTENCIA Nº 230/2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 798/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid a instancia de D. Alberto (fallecido) nombrados albaceas D. Bienvenido y Dña. Aurora apelante - demandante, representado por la Procurador Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO en sustitución del fallecido D. MANUEL LANCHARES PERLADO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/05/2014 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/05/2014, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que desestimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador
D. Pedro Alarcón Rosales, en nombre y representación de D. Alberto, debo absolver y absuelvo a la parte demandada Banco Santander S.A. de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento. Se imponen las costas procesales causadas al demandante.."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de Febrero de 2016.
En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.
La representación procesal de D. Alberto, ocupando su misma situación procesal como parte apelante, D. Bienvenido y Dª Aurora en calidad de albaceas testamentarios del difunto Sr. Alberto, alega error en la apreciación de la prueba sobre el acuerdo de voluntades entre Banco Santander y el demandante modificando el contrato según el relato de la sentencia apelada (Fundamento de Derecho Primero, apartados 2.- y 3.-) dando lugar a una novación modificativa. Reproduce la conclusión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores al respecto: actuación incorrecta del B.S. y falta de información. Existía un valor liquidativo a 28 de Noviembre de 2008 aunque el Banco en su condición de agente de cálculo no lo facilitó (ficta confessio), siendo de 325.980 €.
Reitera como infracción del art. 1101 C.C . los hechos sobre la novación de la estipulación quinta al manifestar su voluntad de rescindir el contrato a comienzos de Marzo de 2008 aceptando D. Nemesio que entraría en la ventana de liquidez de 30 de Junio de 2008 de tal manera que el plazo de 80 días se novó por el de la fecha en que se pidió la cancelación siendo aplicable además la teoría de los actos propios.
Por otra parte, D. Alberto depositó la cantidad de 300.000 € en el B.S. que fue quien invirtió en los fondos; además el agente pudo calcular el valor el 28 de Noviembre de 2008 y pagar antes del 9 de Enero de 2009 disponiendo de 40 días sin que determinase el valor de la cesta y la suspensión de la inversión el caso Madoff, siendo el riesgo asumido por el B.S. e infringidos los arts. 1278, 1281 y 1288 C.c . por lo que debe aplicarse la doctrina de la S.A.P. de Madrid, Sección 8ª, de 16 de Abril de 2012 .
Expuesta la precedente síntesis, la primera cuestión que se plantea en el recurso es la relativa a la novación modificativa del contrato de 18 de Mayo de 2006 de producto financiero estructurado multiestrategia optimal por un acuerdo por el que se modificaba su Estipulación Quinta sobre cancelación anticipada del producto a solicitud del titular que se recoge en el punto 3.- del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada al citar la contestación a la demanda. La tesis mantenida por el demandante y ahora en la alzada es ese acuerdo alcanzado con el Director de Banca Privada de la zona de Navarra para liquidar el depósito en tiempo distinto al previsto en dicha Estipulación:"... notificación .... con una antelación
de no menos de ochenta días...", tesis sustentada en los correos electrónicos acompañados como docs. 4,5 y 6 a la demanda aunque antecede el doc.3 que es la solicitud de cancelación de fecha 26 de Marzo de 2008 teniendo en cuenta que la ventana de liquidez a la que se pretendía acoger D. Alberto era la de 31 de Mayo. El preaviso o notificación era, pues, tardío al traspasar en quince días la fecha límite de 11 de Marzo para entrar en aquella ventana de salida.
La sentencia recurrida se refiere a esos docs. 4 y 5 entendidos como generadores de expectativas para la inclusión de la solicitud de cancelación en la ventana de 31 de Mayo pero partiendo de la extemporaneidad de la comunicación de 26 de Marzo. Dato destacando es la fecha en que se suceden las comunicaciones de 14 de Abril, transcurrido en exceso el término para "entrar" en la ventana de 31 de Mayo. En estas comunicaciones internas se inquiere si la orden de reembolso, que no es otra que la de 26 de Marzo, ha entrado en la ventana de liquidez habilitada para ello (doc.4) y se contesta (doc.5, folio 32) que efectivamente está incluido en la "última ventana", pero sin especificar qué ventana es esa última porque en teoría la "primera" sería la de 31 de Mayo. De acuerdo con la fecha de solicitud de cancelación la última ventana tendría que ser la de Noviembre de 2008. Es la situación que la demandada califica de "malentendido transitorio" (HECHO CUARTO B.3 de su contestación a la demanda). Y realmente es así por cuanto que ninguna de esas comunicaciones se refiere a que una solicitud de 26 de Marzo entrase en la ventana de 31 de Mayo. Por el contrario y según ese calendario la solicitud de 26 de Marzo correspondería a la "última", no a la "primera" ya en curso.
De aquel malentendido, despejado ya a finales de Agosto, siendo claro exponente de su aclaración el correo electrónico remitido a D. Luis Alberto el 27 de Agosto (doc. 23 de la contestación a la demanda f.439), no puede inferirse más que una creencia unilateral o posibilidad de alcanzar un efecto pero carente de un soporte de voluntades comunes en tal sentido e insuficiente para generar cualquier novación modificativa del contrato pues toda la situación está presidida por unas percepciones equívocas y...
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