SAP Madrid 323/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA |
| ECLI | ES:APM:2016:9237 |
| Número de Recurso | 259/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 323/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0023655
Recurso de Apelación 259/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 461/2014
APELANTE:: GRUPO AKETON SA
PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ
APELADO:: D. /Dña. Lucio
PROCURADOR D. /Dña. MARÍA ROSA VIDAL GIL
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 461/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid a instancia de GRUPO AKETON SA, como apelante, representado por el Procurador D. FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ contra D. Lucio, como apelados, representado por la Procuradora Dña. MARIA ROSA VIDAL GIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/01/2015 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/01/2015, cuyo
fallo es del tenor siguiente: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda formulada por GRUPO AKETON S.A., representado por el Procurador D. FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ, contra D. Lucio, representado por el Procurador D. MARIA ROSA VIDAL GIL, absolviendo a ésta de todos los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas.>>
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se apongan a los siguientes.
La cuestión controvertida en la litis de que este rollo dimana radica en la liquidación de obra relativa a la vivienda unifamiliar sita en AVENIDA000 NUM000, en Pedrezuela, propiedad del demandado Don Lucio y en parte construida por la actora Grupo Aketon, S.A., en virtud del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito inter partes en data 15 de marzo de 2012. Los litigantes se achacan mutuamente incumplimiento contractual -por impago de certificaciones y retraso, mala ejecución y abandono de la obra- concluyendo la demandante que le debe el demandado 206.395,58 euros y éste que ha pagado en exceso 25.895,98 euros.
Sostiene el actor, concretamente, que el precio a satisfacer por la obra asciende a 446.991,97 euros y el "importe de la ejecución material a origen" a 436.366,21 euros, y fueron sufragadas las seis primeras certificaciones por importe de 273.607,25 euros, mientras que de la séptima sólo se abonó 57.800 euros, y nada fue pagado de la octava, de tal suerte que la suma de estos dos últimos capítulos asciende a 140.940,65 euros, que junto a 43.636,62 euros -10% de IVA- y 21.818,31 euros de retenciones efectuadas, arroja el total día-, de 206.395,58 euros objeto de reclamación, y todo ello partiendo como premisa de que la obra ejecutada equivale al 96,97% del total, incluidas labores no presupuestadas y hechas.
El demandado consideraba que siendo el precio pactado 449,991,97 euros, el importe de la obra ejecutada -65,26%- asciende a 293.695 euros, de los que ha abonado 273.607,25 euros, y el IVA oportuno supone 27.901,02 euros, además por "unidades no contempladas" acepta 9.217,02 euros, mientras que afirma sólo retuvo en garantía 14.684,75 euros, añadiendo que ha de ser compensada una suma de 16.134,33 euros en concepto de obra mal ejecutada, más 59.200 euros por mora imputable al constructor -296 días a razón de 200 euros día-, por lo que, en definitiva, habría satisfecho en exceso 25.895,98 euros.
La sentencia de instancia desestimó la demanda aceptando sin análisis crítico el dictamen pericial emitido a instancia del demandado y con una breve mención al testimonio de Don Bernardino -director técnico de la obra- y Don Donato, encargado de la obra, y frente a dicha resolución se alza la apelante, en virtud de los motivos a continuación estudiados.
El formulado en primer término denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, 1124, 1544 y 1592 del Código Civil, y en su desarrollo invoca las certificaciones emitidas durante la edificación, el tenor del informe pericial realizado por el perito Sr. Gervasio a instancia del demandado, y la declaración prestada en el juicio por el director de la obra, arquitecto Sr. Bernardino, Don Marcial, arquitecto que supervisa todas las obras de Aketon, S.A. y Don Rodolfo, arquitecto técnico y jefe de la obra, de donde se seguirían conclusiones distintas a las obtenidas por la juzgadora de instancia a propósito de aspectos fundamentales para la correcta decisión de la litis, a saber: a) que fue la propia contratista quien hubo de resolver el contrato, en aplicación de la clausula XVI del contrato de arrendamiento de obra, por falta de pago de las certificaciones 7ª y 8ª, b) que es incierto haya incumplido las obligaciones que le incumbían ni abandonado la obra, c) que llegó a ejecutar el 96,97% de la obra contratada, y el precio de lo no ejecutado o mal hecho sólo asciende a 16.134,33 euros, d) que de las facturas aportadas de adverso por labores precisas para finalizar las obras, que totalizan 68.841,88 euros, al menos un monto de 14.277,49 euros responden a capítulos no contratados, e) que ejecutó unidades no convenidas en principio por importe de 19.355,16 euros.
I.-Pues bien, conviene empezar recordando que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración de la prueba, y antes bien regula el principio sobre distribución de la carga de la prueba o pauta a aplicar en los supuestos en que un hecho relevante se tenga por no probado, pues atribuye los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía la impensa de acreditarlo conforme a las reglas contenidas en dicho precepto - correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a Derecho, el efecto jurídico pretendido, y al demandado la impensa de acreditar los hechos que, conforme a las normas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los anteriores-; necesariamente la aplicación de sus mandatos es posterior a la valoración de la prueba, y sólo tras esa apreciación, si hechos relevantes no fueron justificados, procederá el rechazo de los planteamientos de la parte que, gravada con la impensa de probar, no lo hizo. No cabe considerar infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si el Juez estimó acreditados los hechos en virtud de las pruebas practicadas, a instancia de cualquiera de las partes en virtud del principio de adquisición procesal, pues, como se ha dicho, regula los supuestos en que no hay prueba, señalando quién ha de sufrir las consecuencias de ese vacío. Con unos términos u otros la doctrina legal así lo expresa -vid. SSTS de 21 de marzo, 21 y 22 de mayo, y 15 de junio de 2009, 6 de mayo, 14 de julio, 13 y 24 de septiembre, 1, 8, 13, 14 y 29 de octubre, 11 y 17 de noviembre, 1, 10, 21 y 22 de diciembre de 2010, 10 de enero y 16 de febrero de 2011 - y entiende contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de las pruebas efectivamente practicadas.
Venimos repitiendo que el Juez disfruta de soberanía para la estimación y valoración de la prueba como facultad propia de los Tribunales y sustraída a los litigantes, quienes pueden aportar las pruebas pero no imponer su evaluación. Las mismas están sujetas a ponderación, en concordancia con las restantes, en valoración conjunta, con predominio de la libre apreciación, potestad del tribunal de instancia, y aunque el recurso ordinario de apelación se concibe como una revisión del procedimiento anterior, y permite al tribunal ad quem resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, tanto procesales como de fondo, no puede ser utilizado como medio que canalice la sustitución del proceso valorativo de las pruebas llevado a término en la instancia, objetiva e imparcialmente, por el propio del recurrente en defensa de sus intereses particulares; e incluso el ejercicio por el Juzgador de primer grado jurisdiccional de la facultad para apreciar libremente y en conciencia las pruebas ha de respetarse por la Sala siempre que tal proceso valorativo se motive o razone en lo necesario y no sea ficticio, o ponga de relieve un manifiesto y claro error.
II.-Por otro lado, en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Juzgador realiza su tarea valorativa de la prueba pericial según el criterio de la sana crítica, sin apoyo en una norma preestablecida, como indica el artículo 348 de la Ley, y siguiendo el principio de la valoración conjunta, y motivada, por exigencia del artículo 120 de la Constitución española que tiene expresa plasmación en el artículo 218.2 de la Ley procesal
. La libre valoración de la prueba pericial ha sido reiteradamente destacada por la Jurisprudencia,...
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