SAP Madrid 269/2016, 21 de Junio de 2016
| Ponente | MODESTO DE BUSTOS GOMEZ-RICO |
| ECLI | ES:APM:2016:8588 |
| Número de Recurso | 47/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 269/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0083394
Recurso de Apelación 47/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 647/2013
APELANTE:: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
APELADO:: D./Dña. Amadeo
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA
SENTENCIA Nº 269/2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Acción de Resarcimiento, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelado D. Amadeo, representado por el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña y asistido del Letrado D. José Antonio Ramos Mesonero, y de otra, como demandada-apelante ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª. María Esther Centoira Parrondo y asistida del Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9, de Madrid, en fecha veintinueve de julio de dos mil quince, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Amadeo contra ZURICH ESPAÑA,CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo declarar y DECLARO que la demandada adeuda al actor la suma final de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO DOS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (249.102,30 euros) condenando a la demandada al pago de la referida cantidad más los intereses especiales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en su actual redacción, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Con fecha veintiocho de septiembre de dos mil quince, por el mismo Tribunal y petición a de la demandada, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Completar la omisión contenida en el fallo de la Sentencia recaída en fecha 29 de julio de 2015 en el sentido de que el cómputo de los intereses especiales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, en su actual redacción, será desde la fecha del siniestro, manteniéndose el resto del fallo de la misma".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinte de enero de dos mil dieciséis, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de junio de dos mil dieciséis .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Se acepta y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.
Aunque en la fundamentación de la sentencia de primera instancia (fundamentos tercero y cuarto) se realiza una exposición de los antecedentes y el desarrollo de la intervención quirúrgica llevada a cabo por el cirujano plástico. D. Fermín, con la finalidad de mejorar el aspecto desfigurado y antiestético que tenía el rostro de D. Amadeo tras la realización de las cirugías necesarias para curar el cáncer que padecía, para una mejor compresión y adecuada resolución de las alegaciones que dan sustento al recurso de apelación interpuesto por Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, puso fin al procedimiento en la anterior instancia, efectuaremos una sucinta relación, por orden cronológico, de los hechos más relevantes que han quedado acreditados en el procedimiento, que son los siguientes:
Tras un tratamiento previo con quimioterapia, el 21 de enero de 1998 D. Amadeo fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Gregorio Marañón de carcinoma epidermoide seno maxilar derecho, siéndole practicada maxilectomía radical ampliada con exanteración orbitaria, resección de celdas etmoidales y seno esfenoidal, con reconstrucción inmediata con colgajo miofascial de músculo temporal y prótesis en la fosa temporal.
El 18 de febrero de 1998 se realizó reconstrucción del defecto orbitario y base del cráneo, siendo dado de alta el 3 de marzo de 1998 -folios 444 vuelto y 445-. Su aspecto es el que se aprecia en la fotografía unida al folio 45.
Después de consultar varios especialistas en cirugía plástica, el único que satisfacía su pretensión de que le fuera reconstruido el esqueleto facial mediante una estructura artificial era Don Fermín, según expuso el Sr. Amadeo en la carta fechada el 28 de octubre de 2011, que dirigió al Hospital Universitario Puerta de Hierro -folios 658 a 661-El Doctor Fermín propuso como tratamiento " reconstrucción del esqueleto facial mediante una estructura artificial del tipo hidroxosiapatita u otro material sintético ". Solución que reiteró el 8 de septiembre de 2011 (prótesis preformada para reconstruir el defecto óseo) -folio 467 vuelto- y luego reiteró en el informe de 26 de octubre de 2011 -folio 517 vuelto-, donde expuso que " el tratamiento reconstructivo recomendado es la reposición del volumen pedido mediante inserción de una prótesis interna preformada en mejilla y plastias de traslación con tejidos locales ".
El 16 de abril de 2012 D. Amadeo ingresó en el Hospital Universitario Puerta de Hierro. El 17 de abril de 2012 se llevó a cabo por el Doctor Fermín la primera intervención quirúrgica, describiéndose el procedimiento seguido con estos términos: " Desbridamiento y puesta a plano del esqueleto óseo hemifacial derecho. Cranealización del seno frontal y relleno con colgajo frontal desepidermizado. Disección de tronco tirolingofacial y carótida externa. Disección de colgajo libre osteocutáneo de peroné derecho. Anastomosis T-T a vasos receptores. Colocación de prótesis órbito-malar. Colocación de colgajo óseo de peroné en maxilar derecho (fijación con osteosíntesis), colgajo cutáneo sobre cavidad orbitaria formando la cara posterior del fondo de saco conjuntival. Cierre de zona donante. Vendaje compresivo. Drenajes aspirativos uno en pierna, dos en cara y Penrose en cuello..." - folios 54, 133, 443 y 557- . Fue dado de alta el 25 de abril de 2012, estando unidas a los folios 56 a 77 las fotografías que reflejan la naturaleza de la intervención y el resultado obtenido.
Ante el resultado insatisfactorio de la intervención quirúrgica efectuada y una necrosis en el postoperatorio, el 21 de mayo de 2012 ingresó de nuevo en el Hospital Puerta de Hierro, practicándose el día 22 otro procedimiento quirúrgico consistente en:
"Traqueostomía
Limpieza y retirada del colgajo anterior y de la prótesis
Disección cervical
Disección de ALT
Anastomosis TL a a. carótida y vena yugular interna
Remodelación de colgajo dejando dos paletas cutáneas con una base de tejido subcutáneo
cerrando el paladar con una paleta cutánea de colgajo ALT
cerrando defecto lateral de la nariz con una extensión facial del colgajo
se rellena el volumen del tercio medio con la segunda paleta cutánea que se diseca lateralmente para cubrir la prótesis.
Colocación de prótesis nueva
Cierre por planos". - folios 444 y 518-.
El resumen de la historia clínica y el informe de objetos clínicos del demandante figura unido a los folios 448 a 479, hasta el día 15 de junio de 2012, fecha en la que el paciente manifestó su intención de no volver.
El 11 de julio de 2012 emitió informe el doctor Fermín sobre la segunda intervención en que colocó una prótesis nueva, concluyendo en el sentido de que existía " exposición de la prótesis por necrosis de los bordes en la segunda paleta cutánea ", con el diagnóstico siguiente: " Secuela maxilectomia. Infección " -folio 515 vuelto-.
Existen informes coincidentes sobre necrosis con retirada de prótesis y desbridamiento del colgajo de:
Hospital Fundación Jiménez Díaz de 28 de junio de 2012 -folio 519- y 30 de julio de 2012 -folios 519 a 521-.
Hospital Infanta Elena de 22 de julio de 2012 -folios 391 a 430-.
Hospital 12 de octubre de 29 de julio de 2013 -folios 530 a 540-.
Finalmente el 20 de noviembre de 2013 se procedió a retirar al demandante el material aloplástico orbitomalar-derecho bajo anestesia general en el Hospital Universitario Ramón y Cajal -folios 436 a 445-.
Zurich formuló recurso de apelación que fundó en los siguientes motivos:
Error en la valoración de la pruebas. Existió consentimiento informado por parte de D. Amadeo dada la relación intuitu personae con el Doctor Fermín, a quien visitó al menos en catorce ocasiones, teniendo acceso permanente al cirujano por correo electrónico y por teléfono, habiéndosele entregado el documento de consentimiento informado con anterioridad a la cirugía practicada en abril de 2012, sin que este lo devolviese cumplimentado como consta anotado en la historia clínica.
La intervención que se llevó a cabo fue la misma que fue informada. El demandante fue informado de la utilización de parte del peroné. La enfermera, cuando aquel ingresó en el Hospital, anotó: " Paciente procedente de domicilio para...
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