SAP Baleares 187/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2016:1180 |
| Número de Recurso | 166/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 187/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00187/2016
N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07033 42 1 2014 0001202
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.3 de MANACOR
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000195 /2014
Recurrente: Anton, Mónica
Procurador: MAGDALENA DURAN JAUME, MAGDALENA DURAN JAUME
Abogado:,
Recurrido: CONSTRUCCIONES PI DEL LLOC, S.L.
Procurador: ANGELA SERVERA SOLER
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 187
Ilmos. Sres.:
Presidente:
-
MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
-
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de junio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 195/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 166/2016, entre partes de una, como parte demandada y actora reconvincente apelante, D. Anton y Dª Mónica, representada por el Procurador de los Tribunales, Dª MAGDALENA DURAN JAUME, y asistido por el Abogado D. JOAN J. PLANAS FONT, y de otra como parte demandante y actora reconvenida apelada, CONSTRUCCIONES PI DEL LLOC, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Dª ANGELA SERVERA SOLER y asistida por el Abogado Dª ALICIA BOU BARCELÓ.
Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR,
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de MANACOR, en fecha21 de septiembre de 2015de 2015, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIAMNDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales doña Ángela Servera Soler, actuando en nombre y representación de CONSTRUCCIONES PI DEL LLOC, S.L., contra Anton E Mónica, representados por la Procuradora de los tribunales Sra. Magdalena Duran Jaime, debo condenar y condeno solidariamente a Anton E Mónica a pagar a la actora el importe de CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS EUROS (44.996,09€), mas los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial y los oratorios previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento en costas.
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Magdalena Duran Jaume, actuando en nombre y representación de Anton E Mónica, representado pro la Procuradora de los Tribunales Sra. Magdalena Darder Balle contra CONSTRUCCIONES PI DEL LLOC, S.L. representada por la Procuradora de los tribunales Sra. Ángela Severa Soler debo condena y condeno a CONSTRUCCIONES PI DEL LLOC, S.L., a pagar al actor reconvencional el importe de NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (9.393,31 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial (reconvención) y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente resolución, sin hacer especial imposición en costas."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDMENTOS DE DERECHOS
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,
La controversia de esta litis radica en la liquidación de un contrato de ejecución de obra concertado con fecha 12.05.2.012 entre los ahora demandados iniciales y actores reconvencionales, D. Anton y Dª Mónica, como promotores, con la entidad constructora ahora demandante inicial y demandada reconvencional Construcciones Pi del Lloc SL, para la construcción por esta última entidad de una vivienda en una parcela sita en el Polígono 3, parcela de Son Ferrés, Manacor. Conforme se señala en los hechos probados de la sentencia:
-
Se trata de un contrato de ejecución de obra a precio alzado en el cual se han efectuado partidas de obras fuera de presupuesto, o modificación de partidas presupuestadas por otras, por lo general, más caras. Este documento privado lleva fecha de 12.05.2.012 y se redactó en alemán. El presupuesto ascendía a 1.003.027,32 euros, de los cuales, 870.382,42 euros era la obra a realizar por dicha constructora y el resto terceros. Para su pago se establecían 14 mensualidades por importe de 59.209,69 euros cada una, menos un 5% de retenciones, que debería abonarse a los tres meses de finalización de la obra. El plazo de ejecución de la obra era de 14 meses desde la finalización de las excavaciones ( junio de 2.012). El final de obra fue otorgado en fecha 7.10.2.013, pero fue solicitado por los propietarios en fecha 12.09.2.013.
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Los propietarios han pagado todas las mensualidades pactadas en el presupuesto, con la aludida retención del 5%.
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En fecha 2.07.2.013 la constructora deja de trabajar en la obra, cuando no estaba totalmente acabada, sino en el 90-95%, por lo que los promotores debieron contratar a terceros para finalizarla.
A efectos sistemáticos, en atención a que en la liquidación final de la obra, una y otra parte se muestran acreedoras y deudoras a la vez, en cantidades que deberán compensarse, y al haber sido recurridas la práctica totalidad de las partidas por una u otra parte, cabe agrupar las cuestiones debatidas en las siguientes:
1) Partidas y cantidades reclamadas por la entidad constructora como obras extras.
2) La retención del 5%. 3) Partidas y cantidades que la constructora demandante no concluye conforme presupuesto y las mismas han sido pagadas por los promotores, objeto de la demanda inicial en forma de abono, y con las cuales discrepan los promotores por considerarlas más elevadas y son objeto de la demanda reconvencional.
4) Partidas con su cuantía que los promotores consideran que están recogidas en el proyecto y no han sido ejecutadas en la obra. Son objeto de la demanda reconvencional.
5) Partidas y cantidades que han sido contratadas directamente por los promotores mediante empresas contratadas por los mismos. Son objeto de la demanda reconvencional.
6) La aplicación de la cláusula penal pactada.
7) Defectos en la obra. Incluye la cimentación y piscina realizadas de modo más barato que el pactado.
La sentencia de instancia en cuanto a la demanda inicial acepta partidas objeto de la misma por la suma de 33.905 euros, la integridad de la retención de 44.326,62 euros, y le resta 30.923,66 euros por los abonos de las posiciones 20 a 28. Ello supone un total de 44.996,09 euros de principal a favor de la parte actora. En cuanto a la demanda reconvencional tras un examen de las distintas partidas de los cuatro apartados que la componen, considera procedente la suma de 9.393, 31 euros.
Dicha resolución es apelada por ambas partes.
CUESTIONES PREVIAS. SOBRE EL PRESUPUESTO Y LA PRUEBA PERICIAL.
Es de reseñar que nos hallamos ante unas obras a presupuesto previo, pero en las que se han efectuado obras extraordinarias no previstas en el mismo.
El aludido presupuesto redactado en alemán, y traducido al castellano, en traducción polémica en algunos aspectos, se recoge en los folios 12 y siguientes. Como aspectos más relevantes del mismo debemos resaltar:
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Incorpora lo que las partes denominan un "plan detallado de construcción", y diversos planos suscritos por ambas partes, y se fija su coste en 870.382,42 euros, más un apartado de "costes de terceros IVA incluido" que sumado al anterior con IVA incluido supone un total de 1.003.027,32 euros.
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Se basa la construcción en un plano del Arquitecto D. Ruperto, que se dice está a disposición de las partes de este contrato. Sin embargo, dicho Arquitecto no es parte en el contrato de ejecución de obra y no ha controlado el coste económico de la construcción y de sus extras. Por tanto, en caso de duda debe estarse a las previsiones de dicho proyecto, si bien algún aspecto pactado no se recoge en el proyecto.
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Que cualquier modificación "requerirá la firma de un acuerdo cada vez por parte de los propietarios y la constructora". Dicho requisito no ha sido cumplido por las partes, con lo cual los acuerdos para modificaciones son todos ellos verbales.
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Se fija un plazo de 14 meses para la conclusión de la construcción, y una multa convencional de 60 euros al día si la constructora "no cumple con la fecha de finalización establecida en el presente contrato". Asimismo, se pacta un calendario de pagos, que ha sido cumplido por los promotores, a pesar de no haberse concluido la obra.
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El presupuesto, aunque contiene una descripción muy detallada de los trabajos a realizar, por lo general y salvo excepciones, carece de precios unitarios, con lo cual en el concepto de " neto por m2 de dimensiones internas de la superficie habitable construida " se fija en la suma de 694.638 euros, recoge dicha suma global sin desglose por partidas, lo que dificulta notablemente el cálculo de cada partida concreta en caso de controversia sobre su coste, de modificación o por no haberse realizado. Por excepción, se concreta de modo más pormenorizado en cuanto a obras en el exterior y en la piscina.
En una controversia como la que nos ocupa, reviste una importancia esencial la prueba pericial, pues deben tratarse cuestiones controvertidas en las cuales son necesarios conocimientos técnicos en la materia, que no pueden ser conocidos por la Sala ni revisten la categoría de hechos notorios. En el supuesto enjuiciado la representación de los...
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