SAP Baleares 162/2016, 14 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2016:1103 |
| Número de Recurso | 181/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 162/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00162/2016
N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2014 0008419
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2014
Recurrente: BAR CUBA COLONIAL SLU, ES JONQUET SLU, HOSTAL CUBA MALLORCA SLU, Teofilo, PLANELLA FERRER SL
Procurador: FRANCINA MAS TOUS, FRANCINA MAS TOUS, FRANCINA MAS TOUS, SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA, ONOFRE PERELLO ALORDA
Abogado: DIEGO CORONADO MANSILLA, DIEGO CORONADO MANSILLA, DIEGO CORONADO MANSILLA, JORGE SAINZ DE BARANDA BRÜNBECK, CARLOS PRIM SOLSONA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 162
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a catorce de junio de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, bajo el número 395/14, Rollo de Sala número 181/16, entre partes, de una, como demandante apelante y apelada PLANELLA FERRER S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON ONOFRE PERELLÓ ALORDA y asistida del Letrado DON CARLOS PRIM SOLSONA, y de otra, como demandados apelantes y apelados BAR CUBA COLONIAL SLU, ES JONQUET SLU, HOSTAL CUBA MALLORCA SLU, representadas por el Procurador de los Tribunales DOÑA FRANCINA MAS TOUS y asistidas del Letrado DON DIEGO CORONADO MANSILLA; y DON Teofilo, representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA SARA TRUYOLS ÁLVAREZ-NOVOA y asistido del Letrado DON JORGE SAINZ DE BARANDA BRÜNBECK.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma con fecha 20 de julio de 2015 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta en nombre y representación de PLANELLA FERRER S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Perelló y dirigidos contra BAR CUBA COLONIAL SLU, ES JONQUET SLU Y HOSTAL CUBA MALLORCA SLU representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mas y contra Teofilo representado por el Procurador Sra. Truyols y en consecuencia:
1) Se declara el incumplimiento de los demandados BAR CUBA COLONIAL SLU, ES JONQUET SLU Y HOSTAL CUBA MALLORCA SLU DEL CONTRATO DE CESIÓN DE NEGOCIO suscrito en fecha 17/1/2013 ante el Notario de Palma de Mallorca Sr. Carbonell por no ser ciertas, ni exactas, ni completas las Manifestaciones y Garantías efectuadas por las mismas en dicho contrato, en concreto las denunciadas por el demandante en el hecho segundo de la demanda.
2) Que en consecuencia se condena a las demandadas solidariamente entre si y con el codemandado Sr. Teofilo a abonar al actor la cantidad de 126.661 euros en concepto de daño emergente y lucro cesante producido hasta el año 2015 incluido.
3) Que asimismo se condena a las demandadas a abonar la cantidad de 15.000 euros anuales, en concepto de lucro cesante, mientras que se hallen en vigor los contratos de arrendamiento de autos y se mantenga la prohibición urbanística de utilizar la cubierta plana y piscina de la planta cubierta del Hostal Cuba.
4) Que se declara el derecho de retener y compensar la cantidad de 126.661 euros con el pagaré pendiente de pago por la demandante que asciende a la cantidad de 175.000 euros.
5) Que se declara el derecho de retener y compensar la cantidad de 15.000 euros anuales con la cantidad a abonar en concepto de renta mensual por la demandante a razón de 3.000 euros mensuales durante los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto y Septiembre de 2016 y años sucesivos; con las condiciones expuestas en el punto 3).
No existe condena en condena en costas para ninguna de las partes".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de las partes litigantes se interpusieron los respectivos recursos de apelación y seguidos los mismos por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 31 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad total de 1.314.706,- euros, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento por parte de las entidades codemandadas del contrato de cesión de negocio suscrito el día 17 de enero de 2013, por no ser ciertas, ni exactas, ni completas las Manifestaciones y Garantías por las mismas efectuadas en dicho contrato; y al propio tiempo que se declare el derecho del actora a retener durante la pendencia del proceso y a compensar posteriormente con el importe de la condena, la cantidad de 175.000.- euros, correspondientes al importe pendiente de pago del precio convenido en dicho contrato, y al propio tiempo el derecho a retener y compensar de igual modo las rentas de arrendamiento correspondientes al edificio donde se desarrolla el negocio cedido.
Los concretos incumplimientos que imputa a las codemandadas los fundamenta, en el hecho de que la titularidad del negocio conocido "Hostal y Bar Cuba Colonial", le fue cedido a la actora con todos los elementos que lo componen y en especial y por lo que se refiere al "Hostal Cuba" según la propia descripción que se hacía en el contrato, por remisión al Proyecto Básico y Ejecución, redactado por el Arquitecto Don Gonzalo número NUM000, y que contemplaba, respecto a la plante tercera, la ejecución de una cubierta plana con terraza y piscina; y que pese a que la obra ejecutada al momento de la cesión, se correspondía con el mencionado proyecto, el mismo no coincide con el proyecto en meritos al cual se le concedió la licencia de obras, que precisamente no autorizaba la realización de dicha cubierta plana. Considera, con ello, que en base a lo pactado las codemandadas han incumplido las Manifestaciones y Garantías que se contienen en el contrato, en tanto que:
1) El Proyecto de Reforma del Hostal Cuba presentado a las Administraciones Públicas y en base al cual se concedió la licencia de obras, no se corresponde con el manifestado en el contrato.
2) Que las obras previstas en dicho proyecto no podían ser ejecutadas, y sin embargo las demandadas las han llevado a cabo, infringiendo con ello la licencia de obras y las previsiones del proyecto autorizado, lo que implica a su vez un incumplimiento de la LOE y de la normativa urbanística
3) Que el edificio no dispone de un terraza que rodee todo el edificio, debiendo ser cubierta en parte mediante tejas inclinadas, que la hacen intransitable y carente de utilidad.
4) Que las demandadas no revelaron todos los hechos que pudieran afectar material y adversamente al negocio, al ocultar a la actora que la construcción de la terraza y piscina y por consiguiente su explotación, es contraria a la normativa urbanística, sin que sea posible su legalización, pese al valor relevante que suponía para el negocio.
La petición indemnizatoria que solicita la desglosa en los siguientes conceptos:
1) Como daño emergente: el coste de adecuar la obra ejecutada a la licencia de obras (25.000.-€); el importe de las rentas satisfechas durante los 11 meses en que no ha podido explotar el hotel, por retraso en la ejecución de la esas obras (78.100.-€); y el coste financiero derivado de dicho abono (9.662.-€).
2) Como lucro cesante: la perdida de beneficios de explotación de la terraza y piscina durante los 19 años restantes del contrato (1.061.620.-€); y la perdida de beneficio de un año de explotación del hotel bar terraza por el retraso en la ejecución de las obras (140.324.-€)
A dichas pretensiones se opusieron los demandados quienes si bien reconocen que las obras que ejecutaron, en lo referente a la cubierta del edificio, no se corresponden con el proyecto en base al cual fue concedida la licencia de obras, sino conforme al proyecto inicial redactado por el Sr. Gonzalo tal y como se relaciona en la demanda, niegan los incumplimientos que se le imputan dado que la actora conocía la realidad de dicha irregularidad con anterioridad a la firma de los contratos, de manera que no puede pretenderse el alcance que da la actora al contenido de la cláusula de Manifestaciones y Garantías del contrato; niegan asimismo, la cuantificación de los daños que se le reclaman.
La sentencia de instancia tras considerar que han resultado probados los incumplimientos que se denuncian con la demanda, estima parcialmente la misma minorando el importe de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de dichos incumplimientos.
Contra dichos pronunciamientos se alzan todas las partes litigantes, alegando como motivos de impugnación, y en síntesis, los siguientes
A.- Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora.
Si bien se aviene al pronunciamiento de instancia que fija en 6 meses, y no en 11 como se peticionaba con la demanda, el retraso en la ejecución de las obras imputables a la demandada; y el que establece que la indemnización por lucro cesante debe quedar vinculada, no al tiempo que resta de la duración pactada en el contrato de arrendamiento, sino al tiempo en que se mantenga su explotación por la actora y la imposibilidad, a su vez, de explotar la terraza plana y piscina; discrepa de los cálculos que se efectúan en la resolución apelada al fijar tanto el daño emergente, por coste financieros, como en...
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