SAP A Coruña 220/2016, 22 de Junio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 220/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 22 Junio 2016 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00220/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 308/15
Proc. Origen: Juicio de Familia Guarda, Custodia y Alimen. Nº 284/14
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de Ferrol
Vista el día: 14 de junio de 2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 220/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
ELENA CALLEJA CURROS
En A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número 308/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio de Familia Guarda, Custodia y Alimentos nº 284/14, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDANTE: DOÑA Coral, representada por el/la Procurador/a Sr/
-
González González; como APELADO/DEMANDADO: DON Jesús Ángel, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pereira Santelesforo y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 31 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
" Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda y ACUERDO:
Que la patria potestad del menor Candido se atribuye a ambos progenitores.
Que se establece una guarda y custodia compartida que se realizará por semanas debiendo los padres recoger al menor en el domicilio en el que se halle a las 19 horas del domingo. Al progenitor que no le corresponda estar con el niño esa semana, tendrá derecho a pasar dos tardes con él desde la salida del colegio/guardería hasta las 19 horas.
Respecto a las vacaciones, se seguirá el siguiente régimen :
· En Navidad, se establece un primero período desde el último día de colegio/guardería a la salida del mismo y hasta las 19 horas del 30 de diciembre. Y un segundo período desde las 19 horas del 30 de diciembre hasta el primer día de colegio /guardería.
· En las vacaciones de Semana Santa, el primer período comprende desde la salida del colegio/ guardería del viernes hasta el miércoles a las 19 horas y el segundo desde el miércoles a las 19 horas hasta el primer día de colegio.
·
En las vacaciones de verano, cada progenitor podrá estar con su hijo durante dos semanas del mes de julio y otras dos del mes de agosto, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. El primero período será desde el 1 de julio a las 10 de la mañana hasta el 15 de julio a las 19 horas y desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 19 horas. El segundo período abarcará desde el 15 de julio a las 19 horas
hasta el 1 de agosto a las 10 horas y el segundo del 15 de agosto a las 19 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.
· No se establece pensión de alimentos al tener que sufragar cada progenitor los del menor mientras conviva con ellos. Los gastos extraordinarios se sufragaran por mitad.
· Eldomicilio de la C/ DIRECCION000 se atribuye al padre.
No se hace expresa condena en costas "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló día para celebración de la vista.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
En el presente proceso de medidas materno/paterno filiales, se interpone por parte de la madre demandante recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol que acordó la guarda y custodia compartida por madre y padre sobre el hijo común, nacido el NUM000, con alternancia semanal e intercambio los domingos a las 19 horas, más dos tardes entre la semana para al otro progenitor a quien no corresponda estar con el niño, desde la salida del colegio/guardería hasta las 19 horas, y el correspondiente reparto por periodos de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, así como dos semanas de verano, tanto en el mes de julio como en agosto, a favor de uno y otra. Todo ello sin establecer pensión alimenticia (dineraria), al tener que asumir cada progenitor con los respectivos gastos de este tipo mientras el menor esté con cada uno, aunque disponiendo el pago por mitad de los gastos extraordinarios.
La decisión principal acerca de la custodia compartida se basó en la jurisprudencia en esta materia, con particular reseña de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014, todo ello en relación al resultado de la prueba pericial del equipo psicosocial del IMELGA favorable a dicha custodia y que no habría sido desvirtuado por la declaración del demandado ni las testificales ni por el informe médico sobre la enfermedad del niño que no resultaría comprobada. Incluso se vendrían efectuando por decisión de ambas partes litigantes más visitas por el padre que las fijadas en el auto de medidas provisionales.
En el recurso de la demandante se pretende la revocación de la sentencia y la estimación de las medidas pedidas en su demanda.
Se alega que los elementos valorativos tomados en la sentencia no permitirían alcanzar la plena convicción de que la guarda y custodia compartida fuera lo más beneficioso para el menor.
En primer lugar, por su corta edad y haber estado siempre bajo la custodia y mayores cuidados de la madre. El propio padre demandado lo habría aceptado al abandonar el domicilio familiar y pactar un régimen de visitas. Esta situación habría sido tenida en cuenta en el auto de medidas provisionales. El informe psicosocial no aportaría nada nuevo sino que pondría de relieve la idoneidad de ambos progenitores, cosa no negada. Los fuertes vínculos del hijo con ambos tampoco supondría establecer una custodia de ese tipo.
Se añade que el horario flexible del padre en su profesión de abogado seria en la teoría, pero no en la realidad, dada su intensa actividad y horas que atender hasta la noche, lo que incluso habría sido la causa del desgaste y ruptura de la pareja. Aunque se reconoce la aparente buena relación entre las partes y que aquél es capaz de cuidar a su hijo, ello no sería suficiente para la custodia compartida. Por contra lo mejor sería lo acordado en su día y ratificado en el auto de medidas provisionales que permitía un régimen amplio de visitas al padre.
Otros elementos para otorgarle la custodia a la madre sería que la edad del menor requeriría de unas rutinas diarias y la disponibilidad de ella al carecer de empleo.
A mayor abundamiento, estaría haberse detectado en el menor posibles síntomas de espectro del autismo (trastorno generalizado del desarrollo), según resultaría probado con los documentos e informes aportados en el juicio y con la prueba practicada en la fase de apelación. Desde que se planteó esta posibilidad habrían ido en aumento los conflictos entre las partes, con opiniones diferentes sobre si padece o no esa enfermedad o sobre la necesidad de terapias. El equipo psicosocial no habría tenido conocimiento de la circunstancia, pues su informe es anterior. Los especialistas neuropediatras en esta enfermedad habrían concluido en la existencia de estos síntomas y recomendado una terapia temprana para minimizar su desarrollo, sin que perjudicase en caso de que finalmente no fuese tal. La madre habría seguido sus recomendaciones con su coste y las del servicio de atención temprana del Sergas. Mientras que el padre habría llevado al niño a otros especialistas, básicamente su pediatra y psicólogos, que no detectarían nada, y se negaría a aceptar aquel diagnóstico y llevar al hijo a los tratamientos. Incluso se le habría reconocido oficialmente al hijo una discapacidad del 65% por un trastorno de espectro autista, impugnado por el padre.
Se impondría el "favor filii" o el mayor interés del menor atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.
También se impugna en el recurso de apelación la decisión de no establecer pensión de alimentos, cuando nunca habría habido acuerdo entre las partes sobre una custodia compartida y daría lugar a la desprotección del menor al estar ella desempleada, careciendo de ingresos como no sea una prestación por maternidad o 170 euros limpiando la casa de su hermana y cuñado en Narón, frente a la posición del padre. La sentencia no habría valorado la situación económica de ambos ni el haber ella dejado sus trabajos al establecer relación con el demandado en Ferrol, lo que se agravaría con su artritis reumatoide y la dedicación a la enfermedad de su hijo. Todo ello unido a la atribución al demandante del uso de la vivienda familiar en Ferrol y que la vivienda de Narón no es de ella estando acogida por afecto de su hermana y cuñado. Los varios kilómetros de distancia y coste sería otra alteración contraria a la custodia sentenciada.
Por parte del padre demandado y por el Ministerio Fiscal se alegó en contra del recurso y a favor de la confirmación de la sentencia.
Añadir que en esta segunda instancia se practicaron nuevas pruebas documentales y un informe pericial complementario del equipo del IMELGA, con sus aclaraciones en la vista de apelación, tras de lo cual informaron las respectivas partes y el Ministerio Fiscal sobre su resultado, insistiendo la apelante en sus pretensiones, mientras que el Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia, habiendo aprovechado el demandado para pedir la custodia exclusiva a su favor.
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SAP Las Palmas 54/2021, 1 de Febrero de 2021
...hecho muchas sentencias que establecen la custodia compartida en los supuestos de menores con un T.E.A. de autismo. Por ejemplo la SAP La Coruña de 22/6/2016 nos recuerda en primer lugar la preferencia de la custodia compartida: "Acertar con la mejor solución en temas de custodia y relacion......