SAP Albacete 288/2016, 28 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS |
| ECLI | ES:APAB:2016:599 |
| Número de Recurso | 1105/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 288/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Albacete, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00288/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE
- Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588
ACA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 51 2 2013 0001196
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001105 /2015
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000331 /2013
RECURRENTE: Jacinto, CONSTRUCCIONES SAYGON S.L., Miguel
Procurador/a: ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ, MARIA DEL CARMEN PEREZ TORRENTE, MARIA DEL CARMEN PEREZ TORRENTE
Abogado/a:,,
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 288/16
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veintiocho de Junio de dos mil dieciséis. VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 331/13 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, siendo apelante en esta instancia Jacinto, representado por el/a Procurador/a D/ª. ROSARIO RODRÍGUEZ RAMÍREZ, y defendido por el/a Letrado/a D/ª CARLOS SISTIAGA; y también apelante CONSTRUCCIONES SAYGON S.L. y Miguel, representados por la Procurador/a D./ª Mª CARMEN PÉREZ TORRENTE, y defendidos por el/a Letrado/a D/ª. JULIÁN SEVILLA RUBIO; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.
En el presente procedimiento, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, cuya Parte dispositiva dice: " FALLO: Que debo condenar y CONDE NO a Jacinto y a Miguel como autores responsables de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319.1 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR durante DOS AÑOS, y al pago de las costas procesales.
Se acuerda la DEMOLICIÓN de la vivienda construida por los acusados en la parcela NUM000, polígono NUM001 del término municipal de Bogarra, paraje Crucetas, y a su costa, con la responsabilidad civil subsidiaria de CONSTRUCCIONES SANYGON, S.L."
Por la representación procesal de los imputados se interpuso recurso de apelación, admitidos, y habiendo dado traslado de los mismos al Mº Fiscal, éste los impugnó.
Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 19 de Mayo de 2016.
P R O B A D O S.- ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado, Jacinto, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada del año 2010 promovió la construcción de una edificación destinada a vivienda unifamiliar, de aproximadamente 90 metros cuadrados de superficie ubicada en el paraje conocido como Crucetas, del término municipal de Bogarra, parcela NUM000 del polígono NUM001, solicitando permiso para construir al Alcalde del municipio, quien le autorizó verbalmente.
Para llevar a cabo dicha construcción, el acusado Jacinto contrató los servicios de la empresa Construcciones Sanygon, S.L. de la que era administrador único el acusado Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, llevando a cabo las labores de construcción este acusado por cuenta de la citada empresa desconociendo si tenía licencia para construir.
La vivienda estaba construyéndose en un terreno que figura en el catastro propiedad del Ayuntamiento de Bogarra, no siendo legalizable, toda vez que el terreno donde se ubica está calificado por el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de Bogarra como suelo rústico, estando además enclavado dentro de la Zona de Especial Protección de Aves (ZEPA), "Sierras de Alcaraz y Segura y Cañones del Segura y del Mundo".
En lo que respecta al recurso interpuesto por Miguel, se esgrime, en síntesis, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 319.1 del C.P . y todo ello porque considera que la obra si fue autorizada y que, además, es legalizable.
En cuanto al primer extremo, el testigo Artemio corroboro lo manifestado por el acusado Jacinto en relación a que el Alcalde les autorizó de forma verbal para que " cogiera un lugar dentro de la redonda de la aldea que no estuviera ocupado por nadie" para construir allí su vivida. Y aunque esa no es la forma de proceder, no es menos cierto que era la forma habitual de hacerlo en ese Ayuntamiento, y así consta un procedimiento penal contra el Alcalde precisamente por ello. Dicha autorización también se acredita con el hecho de haberle autorizado el enganche de agua, luz,alcantarillado, autorización para la ocupación de la vía pública durante la obra.
En cuanto a la segunda cuestión, el propio Ayuntamiento la consideró legalizable e inició los trámites para ello, pero quedó paralizado por su propia dejadez, según certifica la consejería de fomento. Como segundo motivo se esgrime infracción del artículo 14 del C.P . al no haber tenido en cuenta el error invencible en el que incurrió el recurrente. Y todo ello al haber actuado pensando que el promotor tenía autorización para construir y que el suelo era suelo urbano, máxime teniendo en cuenta que cuando él se hizo cargo, parte de la misma ya había sido realizada.
Como último motivo se esgrime que con carácter subsidiario a los anteriores, la pena de inhabilitación especial, en coherencia con las demás también debe imponerse en grado mínimo.
Por el también acusado Jacinto se interpone recurso que expuesto de forma sucinta se basa en los siguientes argumentos:
Como primer motivo se esgrime error en la apreciación de la prueba en tanto existió un error de prohibición invencible al haberle sido autorizada su edificación por el Alcalde de dicho Ayuntamiento, desconociendo que era propiedad del Ayuntamiento, y su calificación como suelo rústico, así como que se trataba de zona ZEPA.
El error invencible se formó porque el Alcalde le autorizó verbalmente para que llevara a cabo la construcción en una zona que estuviera libre, siempre que no se saliera de la redonda y bastaba con sacar un permiso de ocupación de materiales en la vía pública y pagar, llevándolo después al Ayuntamiento para que se lo sellaran, como así hizo, pensando en todo momento que estaba autorizado para construir y que lo hacía en un terreno de sus abuelos.
Es un hecho notorio que las autorizaciones para construir viviendas se hacían de forma verbal por el Alcalde, quién se encuentra imputado en un procedimiento penal por un presunto delito de prevaricación. Dicho extremo es corroborado por el otro coimputado y tres de los testigos que depusieron. También indica a este respecto que desconocía la clasificación del suelo.
Se continua esgrimiendo que concurren todos los requisitos para apreciar un error de prohibición invencible, conforme a todo lo expuesto, y teniendo en cuenta el perfil del recurrente que es una persona sin estudios, y que había otras viviendas en el mismo lugar.
Como siguiente motivo de apelación se esgrime con carácter subsidiario la revocación del pronunciamiento de demolición de la vivienda ya que la condena no implica necesariamente demolición de la obra construida, pues el precepto lo establece en sentido potestativo "podrá", y, en atención a las circunstancias concretas que concurren en este caso, no constando patentemente que no pueda ser legalizada, sino que cuando se llevó a cabo la obra se encontraba en revisión y es estaba tramitando un Proyecto de Ordenación Urbana que incluía la parcela que nos ocupa dentro del suelo urbano. Por otra parte, tampoco ha existido una voluntad rebelde a las órdenes o requerimiento de la administración que en ningún momento ordenó paralizar la obra. Añadiendo también que está dado de alta en el servicio de agua, luz y alcantarillado, ni supone una evidente lesión de la ordenación territorial debido a la escasa dimensión y uso de la misma.
Por razones sistemáticas vamos a empezar con la resolución del recurso interpuesto por el promotor de la vivienda Jacinto .
Se esgrime en el primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba por lo que debemos hacer unas consideraciones previas al respecto.
El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.
La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).
Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido...
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