AAP Barcelona 239/2016, 17 de Junio de 2016
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2016:977A |
| Número de Recurso | 902/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 239/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 902/2015 2ª
A U T O NUM. 239
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte DEMANDADA y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BADALONA (ANT.CI-10) dimanante de incidente de oposición a la ejecución717/2013 seguidos a instancias de IBERCAJA BANCO S.A.U. contra Artemio, Eladio y Ignacio .
Por el Juzgado Primera Instancia 6 Badalona (ant.CI-10) en autos de Incidente de oposición a la ejecución 717/2013 promovidos por IBERCAJA BANCO S.A.U.contra Artemio, Ignacio y Eladio se dictó auto con fecha 25 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva dice:
" Se estima parcialmente la oposición a la ejecución y declaro que ha habido un error en la determinación de la cantidad exigible al no haberse liquidado correctamente los intereses remuneratorios, por lo que la ejecución deberá continuar por los importes correspondientes una vez realizado el recálculo por la entidad bancaria; y asimismo declaro abusiva la cláusula de interés moratorio y nula a los efectos de la presente ejecución.
Continúese la ejecución con la inaplicación de la cláusula declarada abusiva y respecto a los intereses moratorios se aplicará el artículo 1108 del CC .
A los efectos de fijar el importe por el que deba continuar la ejecución, se requiere a la parte ejecutante para que en el plazo de 20 días proceda al recálculo de las cantidades reclamadas ajustando la liquidación al tipo de interés variable pactado según se indica en el fundamento de derecho segundo y aplicando un interés moratorio conforme al artículo 1108 CC . Sin imposición de las costas de este incidente."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria.
En fecha 31.3.16 se dictó por esta Sala Auto definitivo resolviendo la apelación y habiéndose presentado posteriormente escrito de nulidad de actuaciones por la parte apelada se señaló nuevamente para votación con el resultado que obra en autos, siguiéndose los trámites legales.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOAN CREMADES MORANT.
La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones:
1)En 4.8.2005 se otorgó escritura de préstamo (Doc. 3) concedido por IBERCAJA a D. Artemio y a Ignacio, interviniendo D. Eladio como fiador, por la suma de 151.000 € y con vencimiento el 31.8.2040, a amortizar mediante 408 cuotas mixtas (capital e intereses) mensuales, pactándose: a) como interés ordinario fijo del 4% nominal anual hasta el 31.8.2006, y después variable, conforme a la cláusula 3ª, e intereses de demora del 19% nominal anual; b) la posibilidad de resolver anticipadamente el préstamo, entre otros casos, por falta de pago de cualquiera de los vencimientos y plazos de amortización; c) con la garantía hipotecaria sobre la finca que se describe en el escrito inicial (hecho 1º.9). B) En 26.1.2011 se procedió a la novación de la anterior, ampliando el plazo de devolución hasta el 31.8.2042, y estableciendo un período de carencia de amortización hasta el 31.12.2012.
2) A partir de un momento determinado se produjo el impago de las cuotas.
3) En base a ello la entidad prestamista procedió a resolver anticipadamente el préstamo, hallándose impagadas 7 cuotas, y a practicar las operaciones para determinar el saldo deudor, en 18.2.2013, resultando la suma de 143.629'50 € (141.706'91 € por capital pendiente, 1834'04 por intereses ordinarios, 88'55 € por intereses de demora), lo que tuvo su reflejo en la liquidación notarial (docto. 4).
4) Se practicó el correspondiente requerimiento fehaciente a los demandados, vía burofax (doctos. 5 a
8) a la finca hipotecada, que no pudieron ser entregados a los mismos.
5) Por IBERCAJA BANCO SAU se instó la ejecución frente a deudores y fiador, en reclamación de 143.629'50 € más otros 43.088'85 €, calculados para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.
6) Por providencia de 30.9.2013 se acordó requerir a la ejecutante para que "recalculase" los intereses de demora, conforme a la DT 2ª Ley 1/2013, porque "la referencia en las escrituras de que no constituye vivienda familiar lo es a los efectos de la legislación catalana ( art. 11 Ley 10/98 y actual art. 231-4 Libro II CCC) que nada tiene que ver con el hecho de constituir una hipoteca para la adquisición de vivienda familiar"; lo que fue cumplimentado, presentando la actora nueva liquidación de intereses de demora (por 1'69 €). En la vivienda hipotecada residen los dos prestatarios, y el destino del préstamo es la adquisición de la vivienda (aportando escritura de compraventa de 4.8.2006).
7) Por auto de 17.6.2014 se despachó inicialmente ejecución conforme a lo interesado y con el referido recálculo.
8) A la ejecución inicialmente despachada se opusieron los prestatarios por: a) error en la determinación del saldo exigible (por incorrecta aplicación de los intereses ordinarios), ante lo que la ejecutante estuvo de acuerdo con la existencia del error (debía aplicarse un diferencial de 1 punto y no de 1'75); b) y partiendo de su condición de consumidores, que residen de forma habitual en la vivienda hipotecada, existencia de cláusulas abusivas, concretadas en (1) comisiones (apertura y recobro), (2) intereses de demora, (3) vencimiento anticipado (en base al cual interesa el sobreseimiento).
9) Por auto de 25.2.2015, partiendo de la condición de consumidores de los ejecutados, estima parcialmente la oposición, por apreciar error en la determinación de la cantidad exigible, al no haberse calculado correctamente los intereses remuneratorios, debiendo procederse al recálculo, y declarar nula la de intereses moratorios, debiendo continuar por el resto; desestima la oposición basada en la abusividad del vencimiento anticipado, al procederse a la ejecución impagadas 7 cuotas del préstamo, y no constar el pago de ninguna más (lo que se identifica con un incumplimiento esencial y grave). 10) Frente a dicha resolución se alzan los ejecutados, reiterando la abusividad de las cláusulas sobre comisiones; después, ya incoado el presente rollo, sin haber apelado del auto ni haberlo impugnado temporáneamente, dichos ejecutados reiteran la abusividad del vencimiento anticipado, ante el auto del TJUE de 11.6.2015, aludiendo a la posibilidad de su apreciación de oficio.
Conviene efectuar una serie de precisiones. El deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia (o el auto) y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso ( art. 218 LEC ). Esta correcta relación entre el suplico de la demanda (o de los recursos) y el fallo de la sentencia comporta que no pueda concederse más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni, en fin, cosa distinta de lo pretendido por las partes, pues supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa. Y una de las variantes de la incongruencia es la extra petita [al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado.
El principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero sus márgenes, en principio, no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir (respecto a lo cual el Juez no tiene poder de disposición), ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.
Como dice el TS "esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la "causa petendi" o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión" ( STS 10.3.2010 ROJ 1511/2010 ).
En otro orden, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público ( STJUE de 30 de mayo de 2013 ). Y en este sentido, la STS 22.4.2015 afirma que "el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13 /CEE ha forjado...abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. (...). La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los...
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