ATS, 27 de Septiembre de 2016

Por D. Carlos José , Magistrado, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra los siguientes acuerdos del Consejo General del Poder Judicial:

1. - Acuerdo del Pleno del CGPJ de fecha 28 de enero de 2016, por el que se propone nombrar Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Marcha a D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez.

2. - Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 16 de febrero de 2016, por el que se acuerda la suspensión provisional de funciones del demandante.

3. - Acuerdo del Presidente del CGPJ, como medida accesoria, por el que se priva al demandante del acceso al correo corporativo.

4. - Acuerdo del Presidente del CGPJ de fecha 10 de marzo de 2016, por el que se ordena la publicación en el BOE de "anuncio de notificación en procedimiento sancionador" (BOE 14/03/2016).

En el mismo escrito de interposición el demandante solicitó la suspensión del tercero de los actos administrativos impugnados, es decir, el de privación del acceso al correo corporativo.

Fundó la solicitud de suspensión en las siguientes razones:

(...) Pues teniendo en cuenta el tiempo necesario para dictar sentencia, en función de la tramitación del presente proceso contencioso-administrativo y en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en el presente caso, se acredita la existencia de un periculum in morae que haría totalmente ineficaz la sentencia estimatoria que se pudiera dictar. Hay que tener en cuenta que en el correo corporativo de la carrera judicial tengo residenciada toda mi correspondencia profesional y privada. A través de dicho correo recibo mis notificaciones profesionales y personales. La privación del correo, sin tan siquiera plazo de preaviso, me está causando perjuicios de imposible reparación. No puedo acceder a datos y documentos míos personales, de fundamental importancia. No se me ha anunciado en ningún momento con carácter previo la medida de privación de acceso a mi correo. No he podido retirar ningún dato o documentación, ni se me está permitiendo el acceso a las notificaciones, correos, cartas, o comunicados que siguen recibiéndose en el correo corporativo a mi nombre.

Por otra parte, es fácil poder determinar la existencia del principio fumus boni iuris, por cuanto tal como se desprende la resolución administrativa objeto de impugnación, es evidente de un lado que con dicha medida el propio CGPJ está lesionando de forma flagrante mi derecho fundamental a las comunicaciones y a la correspondencia a que hace referencia el art. 18 de la Constitución Española . No hay cobertura legal para que el CGPJ me suspenda la habilitación para el acceso al correo electrónico corporativo, ni siquiera como medida accesoria a la suspensión de mis funciones, toda vez que la referida suspensión provisional no tiene el carácter de pena o sanción. La suspensión de funciones se ha acordado con carácter provisional y cautelar, sin que por ello deje de ser Juez en activo. No existe previsión legal o estatutaria para que el CENDOJ me deshabilite como usuario del servicio de correo electrónico. La situación es tan tremenda y absurda que ni siquiera se sabe oficialmente quién ha dado la orden y porqué.

Dado traslado de dicha pretensión de suspensión al Sr. Abogado del Estado, se opuso a ella, manifestando en sustancia que:

(...) Hemos de poner de manifiesto que en el presente caso se solicita la suspensión de la medida accesoria de consulta del correo electrónico corporativo, correo que como su propio nombre indica no es en modo alguno de naturaleza particular, sino que es un beneficio más anejo a la condición de Juez, no siendo pues susceptible de uso particular, como se expone por el recurrente, por lo que, una vez suspendido el mismo, es consustancial a la medida la imposibilidad de consulta de dicho correo, lo que desde luego en modo alguno vulnera el art. 18 CE .

Por auto de fecha 11 de julio de 2016 esta Sala y Sección suspendió la ejecución del acto administrativo impugnado (privación al demandante de su acceso al correo corporativo "@poderjudicial.es"), ordenando la rehabilitación cautelar de tal acceso.

En sustancia, fundamos esa decisión en las siguientes razones:

El demandante solicita la suspensión sólo de uno de los actos administrativos que impugna, a saber, aquél en virtud del cual (y como consecuencia de haber sido suspendido provisionalmente de sus funciones de Magistrado, por la apertura contra él de juicio oral por presunto delito de prevaricación judicial previsto en el artículo 446.3 del Código Penal ) se le ha privado de acceso al correo corporativo.

El artículo 130 de la Ley Jurisdiccional 29/98 prescribe que podrá acordarse la medida cautelar únicamente cuando la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, pero precisa que podrá denegarse cuando de la medida cautelar pueda seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero.

En el presente caso parece claro que la ejecución de la privación del acceso al correo corporativo puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, ya que una futura sentencia estimatoria no podría en forma alguna dar acceso a ese correo con efectos hacia el pasado; la privación del uso del que hasta su cierre disfrutaba el actor tendría, hasta el momento de la ejecución de una hipotética sentencia estimatoria, carácter irreversible, porque ese uso concreto y frustrado por el acto impugnado quedaría definitivamente impedido.

Frente a esa realidad, el Sr. Abogado del Estado no ha manifestado en absoluto qué razones de interés público podrían aconsejar la denegación de la medida cautelar. Tampoco esta Sala las descubre. Y por ello, en el juicio de ponderación que ordena realizar el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98, el resultado debe inclinarse sin duda a favor de la medida cautelar solicitada.

El otorgamiento de esta suspensión no prejuzga en absoluto lo que constituye el fondo del asunto, (es decir, si el demandante tiene o no un derecho perfecto al uso del correo corporativo, o si la medida de suspensión provisional conlleva necesariamente o no la privación del uso de ese correo, etc., problemas todos que serán objeto de estudio y decisión en la sentencia final), sino que esta suspensión que ahora concedemos se limita a prescribir el mantenimiento de una situación (al menos, de hecho) que el acto recurrido ha venido a alterar. La cuestión de fondo sobre todo ello la decidiremos en sentencia.

Contra el auto que decidió la suspensión ha formulado el Sr. Abogado del Estado el presente recurso de reposición.

En sustancia, en el recurso de reposición expone el Sr. Abogado del Estado los siguientes argumentos:

1. - La privación del uso del correo corporativo no es sino una consecuencia necesaria o inherente al hecho de no encontrarse el interesado en situación de servicio activo en la Carrera Judicial.

   Por ello, no existe un acuerdo específico de ningún órgano del CGPJ que haya decidido la privación del uso del correo corporativo. Y, por tanto, no cabe adoptar la medida cautelar si no se adopta previamente la suspensión del acuerdo en verdad recurrido, que es la suspensión provisional de funciones.

2. - El procedimiento del CENDOJ, sobre "Políticas de acceso a entornos web y prestaciones CENDOJ", establece que podrán tener correo "@poderjudicial.es" los componentes de la carrera judicial que estén en servicio activo, lo que no es el caso.

3. - El recurrente tiene un correo particular del que se puede servir privadamente.

4. - El demandante no ha demostrado ninguno de los extremos que alega, ni que la denegación de la suspensión originaría la pérdida de la finalidad legítima al recurso ni que la suspensión deje de producir irreparables perjuicios a los intereses generales, (pues el uso indebido del correo corporativo puede convertirse en un instrumento de difusión indiscriminada hacia todos los miembros de la carrera judicial en servicio activo, perturbador de la normal utilización del mismo con fines estrictamente profesionales por parte del resto de los miembros de dicha carrera; utilización indebida por el aquí recurrente que se ha manifestado en la divulgación por ese medio de su posición en las diferentes controversias habidas por él contra los diferentes órganos de gobierno del Poder Judicial).

Dado traslado del recurso de reposición a la parte actora, ha presentado escrito en fecha 2 de septiembre de 2016, oponiéndose al mismo, con base, sustancialmente, en los siguientes argumentos:

1. - Alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de reposición, porque constituye un fraude procesal la pretensión de la parte contraria de subsanar por vía de recurso la falta de expresión (en el escrito de oposición a la medida cautelar) de las razones de interés público que aconsejaban la denegación de la suspensión.

2. - No es cierto que la inhabilitación del correo corporativo sea un efecto automático de la suspensión de funciones acordada con carácter provisional, porque el actor sigue siendo Juez en activo, y sigue teniendo acceso personal a la página web del Consejo y a las herramientas que el Cendoj pone a disposición de todos los Jueces y Magistrados, de forma que sólo ha sido privado del correo corporativo; y la única razón de esa privación es la incomodidad que origina él y sus denuncias, precisamente a través del correo corporativo.

3. - Del escrito formulando recurso de reposición se deduce que el interés en silenciar las denuncias de corrupción no es general, sino particular de quienes participan en ella.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil , Magistrado de la Sala

Expuestos como han sido los argumentos del Sr. Abogado del Estado, (en su recurso de reposición), y de la parte actora (en su oposición al mismo), procede que nos refiramos ya a los que, en nuestra opinión, van a fundar la desestimación de la reposición.

El recurso de reposición no es inadmisible como se alega (por utilizar en él datos o argumentos no usados en la oposición a la medida cautelar), ya que no existe norma que lo prohíba. Otra cosa será el juicio de fondo que al Tribunal merezca esa forma de proceder de la parte.

El problema jurídico de si la privación del uso del correo corporativo es inherente o no a la suspensión provisional de funciones, constituye el fondo del asunto, que no puede ser abordado en este momento. Aceptado por el Sr. Abogado del Estado que no existe ningún acto de ningún órgano del CGPJ que haya decretado esa privación, decidir ese problema en este momento, en el sentido que sea, equivale a juzgar sobre la conformidad o disconformidad a Derecho de tal privación (a saber, que es conforme a Derecho si, en efecto, es inherente a la suspensión provisional, o que es disconforme a Derecho, si constituyera una vía de hecho).

No es esa la perspectiva con que hemos de abordar el asunto; sino la más primaria de que el actor venía, en efecto, usando el correo, del que ha sido privado. (Por eso decíamos en el auto que nuestra suspensión "se limita a prescribir el mantenimiento de una situación (al menos, de hecho) que el acto recurrido ha venido a alterar" .

Las razones que dimos en el auto de 11 de julio de 2016 para otorgar la medida cautelar no han sido eficazmente rebatidas por el Sr. Abogado del Estado, (y hasta hay una suplementaria, pero decisiva, que entonces no pudimos utilizar por no constar en las actuaciones).

I) Respecto de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, argumentábamos que "una futura sentencia estimatoria no podría en forma alguna dar acceso a ese correo con efectos hacia pasado; la privación del uso del que hasta su cierre disfrutaba el actor tendría, hasta el momento de la ejecución de una hipotética sentencia estimatoria, carácter irreversible, porque ese uso concreto y frustrado por el acto impugnado quedaría definitivamente impedido".

Frente a estas razones, el Sr. Abogado del Estado manifiesta que "no se comprende en qué medida se produciría la pérdida de la finalidad legítima del recurso, en los términos exigidos en el art. 130.1 (mencionado), si finalmente se estimara el recurso sobre el fondo del asunto, momento en el cual el Sr. Carlos José volvería a tener acceso al correo corporativo, como todos los jueces y magistrados en servicio activo".

Como se ve, queda en pie aquél argumento nuestro, porque la privación del correo anterior a la sentencia no podría de ninguna forma ser remediada en su integridad; los días en que el actor hubiera estado sin acceso al correo corporativo, hasta el momento de la sentencia, no podrían ser recuperados en forma alguna.

Concurre, por lo tanto, el "periculum in mora" exigido en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

II) Por lo que se refiere a las razones de interés público que, según el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98, podrían justificar la denegación de la suspensión, decíamos en el auto impugnado que "el Sr. Abogado del Estado no ha manifestado en absoluto qué razones de interés público podrían aconsejar la denegación de la medida cautelar; tampoco esta Sala las descubre" .

En su recurso de reposición, el Sr. Abogado del Estado afirma que los intereses generales se verían seriamente perjudicados con la adopción de la medida de suspensión. Y lo explica manifestando que "en efecto, el uso del correo corporativo, indebidamente utilizado, puede convertirse en un instrumento de difusión indiscriminada hacia todos los miembros de la Carrera Judicial en servicio activo, perturbador de la normal utilización del mismo con fines estrictamente profesionales por parte del resto de los miembros de la Carrera Judicial. Utilización indebida de la que son muestra los innumerables correos remitidos por el Sr. Carlos José a través de esta herramienta informática con contenidos nada profesionales, ni corporativos, sino simplemente de divulgación de su posición en las diferentes controversias habidas por el Sr. Carlos José contra los diferentes órganos de gobierno del Poder Judicial. Como muestra se adjuntan algunos de ellos como documento anexo a este escrito."

En consecuencia, los daños al interés público son causados, según se alega, por el uso indebido que el actor hace del correo corporativo.

Pero esta razón no puede ser aceptada.

1. .- En primer lugar, y sobre todo, el Sr. Abogado del Estado, en su escrito de oposición a la suspensión, no aludió para nada a un supuesto uso incorrecto del correo corporativo, sino que aludió, como justificación de la medida, a la circunstancia de ser ésta una consecuencia inherente a la suspensión provisional de funciones. No pudiendo ahora la Administración demandada derivar el problema a otro plano distinto como es el uso concreto que el interesado hace de ese correo.

2. - Aun dando por bueno el cambio de perspectiva utilizada por el Sr. Abogado del Estado, ocurre que ahora consta en autos que el uso por el actor del correo corporativo (en iguales o parecidos términos que el uso aquí contemplado, según se deduce de los aportados por el Sr. Abogado del Estado en su recurso de reposición) ha tenido su procedimiento disciplinario específico, por envío de correos en el que aquél comunicaba una denuncia o una querella y sus ampliaciones (tal como consta en el acuerdo de la Comisión Disciplinaria del CGPJ, a que ahora aludiremos).

Pues bien, en ese procedimiento, la Comisión Disciplinaria del Consejo adoptó acuerdo de 26 de mayo de 2016 (es decir, posterior al inicio de este recurso contencioso-administrativo), en el que se archiva el expediente disciplinario; el acuerdo la Comisión Disciplinaria expone que "establecido todo esto, y ser claro que los correos remitidos por el Magistrado Sr. Carlos José tenían como objeto la actuación de su superior jerárquico y dispusieron de la publicidad que aparece en la lista de destinatarios, sin embargo no aparece con la necesaria nitidez la existencia del elemento sustantivo de la falta disciplinaria, cual es la objetiva falta de consideración o de respeto al punto que aquellos mismos hechos relatados o contenidos en los correos merecieron a un mismo órgano del Estado una conclusión y su contraria, demostrativo del carácter relativo o lábil de aquéllos, como, en todo caso, de la insuficiencia del mero cambio de criterio como fundamento reconocible del reproche punitivo".

(El cambio aludido de criterio es el del Promotor de la Acción Disciplinaria, que en una primera resolución había archivado las diligencias informativas y posteriormente inició un expediente disciplinario por indicación u orden de la Comisión Permanente).

En consecuencia, el concreto uso por el actor del correo corporativo ha sido ya objeto de un específico expediente disciplinario seguido por una supuesta falta grave del artículo 418.1 de la LOPJ , que tipifica "la falta de respeto a los superiores en el orden jerárquico en su presencia, en escrito que se les dirija o con publicidad" . Ese expediente ha sido archivado, con el argumento principal de que "no aparece con la necesaria nitidez la existencia del elemento sustantivo de la falta disciplinaria, cual es la falta de consideración o de respeto".

Por lo tanto, no podemos concluir que existe un interés público en la privación del correo corporativo a causa de la forma en que el actor lo usa, porque ello ya ha sido considerado no susceptible de tipificación como falta disciplinaria por la Comisión de esta clase del CGPJ.

Todas estas cuestiones no tienen nada que ver con el problema originario planteado, que es si la privación del correo corporativo es o no una consecuencia necesaria de la suspensión provisional de funciones.

Todo lo dicho, entiéndase a los solos efectos de la justicia cautelar que nos ocupa, sin prejuzgar en absoluto lo que en cuanto al fondo podamos decidir en sentencia.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso de reposición, con condena en costas a la parte demandada, según el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98. Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3, fija en 600Ž00 euros la cantidad máxima que la parte demandante puede reclamar como costas por todos los conceptos.