STS 2137/2016, 3 de Octubre de 2016

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se interpuso por Dª. Margarita contra la sentencia núm. 876/2014, de 31 de octubre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestimó el recurso núm. 472/2013, formulado frente a la desestimación presunta y posteriormente expresa de 13 de agosto de 2013 , por la que el Servicio de Salud del Principado de Asturias, rechaza la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria recibida por la recurrente.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

[...] en el presente caso se ha de señalar que la parte actora ha planteado la cuestión en el ámbito de la responsabilidad patrimonial y no en el de reintegro de gastos, y en tal sentido se ha de estar al elemento delimitador de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, es decir al cumplimiento o no de la lex artis, y a la obligación de medios que comporta la asistencia sanitaria, como se ha recogido en el fundamento anterior, y en el presente caso la cuestión gira en torno al diagnóstico y actitud terapéutica adoptada en el hospital de Jove y en la Clínica Universitaria de Navarra, a la que acudió la paciente, debiendo ya señalarse que el diagnóstico y gravedad de la enfermedad es coincidente en la sanidad pública y en la privada, por lo que no cabe haber de error en el diagnóstico, ni de que en el mismo se vulnerase la lex artis, centrándose la cuestión en lo que refiere se le informa en el Hospital de Jove sobre la situación y de la imposibilidad en las circunstancias actuales de la patología de la paciente de cualquier actuación sobre su enfermedad, solo medicina paliativa, y el inicio de tratamiento en la Clínica Universitaria de Navarra con pazopanib, y su resultado, siendo conveniente concretar algunos aspectos de la cuestión planteada, como es que el 3 de enero de 2012 (habiendo ingresado en urgencias el 30-12-11) se le diagnostica un adenocarcinoma renal multimetastásico, es decir un carcinoma de células renales estadio IV por afectación pulmonar, hepática, suprarrenal, peritoneal y trombo tumoral que alcanza aurícula derecha, que no se puede abordar quirúrgicamente y pronóstico muy negativo, ante lo cual el 4 de enero de 2012, solicita el alta voluntaria para efectuar una segunda consulta en la CUN, con el resultado y tratamiento ya señalado con las opiniones que constan sobre dicho tratamiento, y el 4 de abril se le deniega la autorización de asistencia en la CUN, porque la asistencia puede ser dispensada en su centro de referencia, señalando que se queda a la espera de su respuesta para remitir la documentación clínica al Servicio de Oncología del Hospital de Cabueñes, centro de referencia que puede asumir la asistencia precisa, por tanto, la prueba practicada no revela error en el diagnóstico, ni desatención a la paciente pese a la angustia de la misma y familiares ante la noticia de una enfermedad tan grave, facilitando la segunda opinión médica en el centro privado y abonándose la misma, pero lo que estima este Tribunal es que no procede el abono del resto del tratamiento que podía realizarse, y se ofreció, en la sanidad pública, lo que impide apreciar la responsabilidad patrimonial interesada, pues la sanidad pública cumplió con la obligación de medios que le son exigibles, siendo su proceder ajustada a la lex artis

(FD Quinto).

Disconforme con dicha sentencia, la representación procesal de doña Margarita interpuso, por escrito de 3 de diciembre de 2014, recurso de casación para la unificación de doctrina con fundamento en que la sentencia de instancia efectúa una «indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial respecto del principio de la lex artis, toda vez que es pacífica la consideración de que cuando se cumple por el profesional con la obligación de "medios" su proceder está ajustado a la lex artis, mientras que en la sentencia ahora impugnada está acreditada documentalmente la total y absoluta falta de medios por el profesional actuante ("imposibilidad de cualquier actuación sobre su enfermedad")» (pág. 3 del escrito de interposición), vulnerando así la doctrina contenida en las Sentencias núm. 1244/2012, de 3 de diciembre (rec. núm. 1415/2010), y la núm. 179/2014, de 10 de marzo (rec. núm. 892/2012), dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias , que se aportan como de contraste».

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «case la resolución recurrida, y anulando la sentencia dictada, se resuelva sobre el fondo en el sentido de estimar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias como consecuencia del anormal funcionamiento del Hospital de Jove de Gijón perteneciente a la medicina pública por infracción de la lex artis ad hoc en la negligente actuación de su Jefe del Servicio de Urología Dr. Jose Pablo , que de no haber acudido la demandante al auxilio de la medicina privada hubiera ocasionado su muerte por falta de tratamiento alguno para sus padecimientos».

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, Zurich España y Fundación Hospital de Jove, por sendos escritos registrados el 9 y 14 de enero de 2015, respectivamente, formularon oposición al recurso interesando la desestimación íntegra del mismo con imposición de las costas con idénticos argumentos relativos (i) al incumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 97.1 en relación con el 97.7 y 93.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo por faltar la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada; (ii) por no existir la triple identidad entre la resolución impugnada y las aportadas de contraste; y, finalmente, (iii) por no ser posible alegar identidad con sentencias dictadas por la misma Sala del mismo Tribunal Superior de Justicia.

Por su parte, el letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias presenta, el día 27 de enero de 2015, escrito de oposición en el que suplica a la sala que «previos los trámites legales oportunos dicte Auto declarando la inadmisión del meritado recurso, o en su defecto lo desestime, con imposición de costas al recurrente» bien, por falta absoluta de identidad con las sentencias invocadas, por ausencia de mala praxis por error en el diagnóstico o por falta de información, bien por utilizar el recurso como medio de impugnar la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones a la Sala, para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del 20 de septiembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se formula contra la sentencia núm. 876/2014, de 31 de octubre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestimó el recurso núm. 472/2013, formulado frente a la desestimación presunta y posteriormente expresa de 13 de agosto de 2013 , por la que el Servicio de Salud del Principado de Asturias, rechaza la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 75.770,85 euros más los intereses legales, derivada de la asistencia sanitaria recibida por la recurrente.

La sentencia recurrida desestimó la demanda de responsabilidad patrimonial contra la Administración por defectuosa asistencia sanitaria, con ocasión de la prestada a doña Margarita , hoy recurrentes, en el Servicio de Salud del Principado de Asturias. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida se deja constancia de que la recurrente ingresó en urgencias el 30-12-11 en el Hospital de Jove , y el 3 de enero de 2012 se le diagnostica un adenocarcinoma renal multimetastásico, es decir un carcinoma de células renales estadio IV por afectación pulmonar, hepática, suprarrenal, peritoneal y trombo tumoral que alcanza aurícula derecha, que no se puede abordar quirúrgicamente y pronóstico muy negativo, ante lo cual el 4 de enero de 2012, solicita el alta voluntaria para efectuar una segunda consulta en la Clínica Universitaria de Navarra (en adelante CUN), y el 4 de abril se le deniega la autorización de asistencia en la CUN, porque la asistencia puede ser dispensada en su centro de referencia, señalando que se queda a la espera de su respuesta para remitir la documentación clínica al Servicio de Oncología del Hospital de Cabueñes, centro de referencia que puede asumir la asistencia precisa.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone alegando que la sentencia de instancia efectúa una «indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial respecto del principio de la lex artis [ puesto que ] en la sentencia ahora impugnada está acreditada documentalmente la total y absoluta falta de medios por el profesional actuante ("imposibilidad de cualquier actuación sobre su enfermedad")» (pág. 3 del escrito de interposición), vulnerando así la doctrina contenida en las Sentencias núm. 1244/2012, de 3 de diciembre (recurso contencioso administrativo núm. 1415/2010), y la núm. 179/2014, de 10 de marzo (recurso contencioso administrativo núm. 892/2012), dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias , que se aportan como de contraste.

Como esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, el recurso de casación para unificación de doctrina se configura legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

El art. 97.1 de la Ley Jurisdiccional dispone al respecto que este recurso ha de interponerse mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino solo cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, de 20 de abril de 2004 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4/2002), «la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones, "por lo que no es posible" apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico, "ya que -concluye la citada sentencia- "si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo"».

En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha afirmado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

A la luz de las consideraciones expuestas hemos de concluir que en el supuesto que nos ocupa varias razones impiden que el recurso pueda admitirse. En el escrito de interposición la recurrente insiste en que la sentencia omite o yerra en la valoración de una serie de datos e informes, con cita del de 3 de enero de 2012 del jefe de servicio del Hospital de Jove, así como del fechado el 23 de enero de 2012, de la Clínica Universitaria de Navarra, de donde la recurrente concluye que «[...] es evidente [...] que el diagnóstico del Hospital de Jove de Gijón, de la medicina pública era erróneo» y más adelante sostiene que la medicina pública no cumplió con la obligación de medios que le son exigibles, y la sentencia yerra en este punto, ya que a juicio de la recurrente «se olvida la sentencia del tiempo transcurrido entre el alta de la paciente el 4 de enero de 2012 , y el "ofrecimiento de asistencia en su centro de referencia" que se le hace el 4 de abril de 2012"» periodo en el que dice la recurrente, sobrevivió gracias al tratamiento recibido en la medicina privada.

Con ello reconoce explícitamente que lo que pretende es denunciar un supuesto error en la valoración de la prueba porque la sentencia aborda estos hechos y los valora, señalando que la paciente «el 4 de enero de 2012, solicita el alta voluntaria para efectuar una segunda consulta en la CUN, con el resultado y tratamiento ya señalado con las opiniones que constan sobre dicho tratamiento, y el 4 de abril se le deniega la autorización de asistencia en la CUN, porque la asistencia puede ser dispensada en su centro de referencia, señalando que se queda a la espera de su respuesta para remitir la documentación clínica al Servicio de Oncología del Hospital de Cabueñes, centro de referencia que puede asumir la asistencia precisa, por tanto, la prueba practicada no revela error en el diagnóstico, ni desatención a la paciente».

Habida cuenta de la naturaleza y requisitos del recurso de casación para unificación de doctrina, no puede pretender la parte que revisemos la fijación de hechos efectuada por la Sala de instancia y las consecuencias jurídicas anudadas a tales hechos. Así, sobre el diagnóstico que la parte considera que fue erróneo, la sentencia de instancia declara expresamente que «[e]l diagnóstico y gravedad de la enfermedad es coincidente en la sanidad pública y en la privada, por lo que no cabe haber de error en el diagnóstico, ni de que en el mismo se vulnerase la lex artis». Y en cuanto al periodo transcurrido entre el alta voluntaria solicitada por la actora y la solicitud de que se le autorizara a continuar el tratamiento iniciado en la Clínica Universitaria de Navarra, la sentencia valorando que la Administración ha procedido incluso al reintegro parcial de determinados gastos, concluye que «la prueba practicada no revela error en el diagnóstico, ni desatención a la paciente pese a la angustia de la misma y familiares ante la noticia de una enfermedad tan grave, facilitando la segunda opinión médica en el centro privado y abonándose la misma, pero lo que estima este Tribunal es que no procede el abono del resto del tratamiento que podía realizarse, y se ofreció, en la sanidad pública, lo que impide apreciar la responsabilidad patrimonial interesada, pues la sanidad pública cumplió con la obligación de medios que le son exigibles, siendo su proceder ajustada a la lex artis». Por tanto, las afirmaciones en que la parte recurrente sustenta el recurso, suponen contradecir frontalmente la declaración de hechos probados de la sentencia y, resultan absolutamente ajenas al ámbito del recurso de casación para unificación de doctrina.

Además, la parte actora no ha dado debido cumplimiento a la primera exigencia procesal a que aludimos en el FD tercero. El recurrente invoca la contradicción de la sentencia recurrida con las Sentencias núm. 1244/2012, de 3 de diciembre (recurso contencioso administrativo núm. 1415/2010), y la núm. 179/2014, de 10 de marzo (recurso contencioso administrativo núm. 892/2012), dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias . Ahora bien, la parte recurrente se limita, en efecto, a manifestar que la sentencia recurrida contradice la doctrina que sientan las dos que invoca como sentencias de contraste, sin que en el escrito de interposición se efectúe una verdadera precisión o concreción sobre los sujetos intervinientes en cada caso y su posición jurídica, sobre los hechos enjuiciados, sobre las pretensiones formuladas o el fundamento de las decisiones o pronunciamientos jurisdiccionales. Todo el esfuerzo de explicación de las identidades se reduce a afirmar que «existe idéntica coincidencia en cuanto a la existencia de diagnósticos certeros por parte de la sanidad pública pero difieren en cuanto a la correcta aplicación y fundamentación de la lex artis, dando diferente valor a la utilización de medios en las de contraste frente a la absoluta ausencia de medio alguno en la recurrida» destacando el hecho de que las sentencias de contraste llegan a fallos condenatorios. El recurso se limita a reiterar el relato de hechos de la recurrente y exposición de las conclusiones que, desde su punto de vista, son relevantes, contradiciendo las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia recurrida.

En definitiva, el escrito de interposición del recurso carece de un razonamiento preciso sobre la concurrencia de aquellas identidades, pues -obvio es decirlo- el hecho de que los asuntos que se citan como sentencias de contraste versen, al igual que la recurrida, sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial amparadas en la que se pretende como indebida prestación sanitaria como consecuencia de diversas patologías, pero ninguna de ellas versan sobre la pretensión de responsabilidad patrimonial para el abono de los soportados en la sanidad privada, fundando cada una ellas la declaración de responsabilidad patrimonial en bases absolutamente dispares con la de autos: la de 10 de marzo de 2014 aprecia una demora en el diagnóstico e imputa responsabilidad por la pérdida de oportunidad, en tanto que la de 3 de diciembre de 2012 aprecia defectos en la inexistencia de consentimiento informado, cuestión que es absolutamente ajena a la suscitada en la recurrida.

Observamos, pues, que los casos, los supuestos y la doctrina de contraste son distintos y no permiten concluir que estemos ante la triple identidad que debe concurrir en este recurso excepcional, donde la propia variedad de casos y supuestos de hecho hace extraordinariamente difícil encontrar dos asuntos iguales, máxime cuando la determinación de si, en la asistencia médica correspondiente, se ha dado o no cumplimiento a las exigencias requeridas depende de la prueba practicada en cada uno de los procedimientos. La sentencia recurrida afirma expresamente la inexistencia de infracción de lex artis en la puesta a disposición de la paciente de los medios necesarios, atendido el hecho de que una vez facilitada la segunda opinión médica en el centro privado y abonada a la actora la misma, no procede el abono del resto del tratamiento que podía realizarse, y se ofreció, en la sanidad pública.

En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de las alegadas como de contraste procede tanto de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos como de que las cuestiones en que se fundamenta la pretensión de responsabilidad son distintas. Y como hemos dicho con reiteración, sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 488/2009 ), y de 24 de junio de 2013 (rec. cas. para unificación de doctrina de doctrina núm. 741/2013), no cabe admitir este recurso cuando «el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos».

Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en todos ellos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, doña Margarita , cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de quinientos euros por cada una de las partes recurridas.