ATS, 5 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:8856A |
| Número de Recurso | 1283/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Edemiro presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 390/2015 , dimanante de los autos de divorcio n.º 284/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 15 de abril de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Teresa Infante Ruiz en nombre y representación de D. Edemiro presentó escrito, con fecha 20 de abril de 2016, personándose como recurrente. Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2016, la procuradora D.ª Begoña López Cerezo, se personaba en nombre y representación de D.ª Josefa , en concepto de recurrido.
El recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 13 de julio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escritos presentados el 9 de septiembre de 2016, el Ministerio Fiscal y la representación de la parte recurrida, solicitaban la inadmisión del recurso. Por escrito presentado el 8 de septiembre de 2016, la representación del recurrente formulaba alegaciones, interesando la admisión del recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación por el demandado, apelante en la instancia y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de divorcio contencioso. El recurso se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , cauce de acceso al recurso de casación correcto por tratarse de un procedimiento seguido en atención a la materia.
El recurso de casación se articula en un motivo único en el que se denuncia la infracción del art. 92.5 , 6 , 7 , 8 y 9 CC , el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , por oponerse la sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida entre otras en Sentencia n.º 495/2013 de 19 de julio , Sentencia n.º 257/2013 de 29 de abril , Sentencia n.º 200/2014 de 25 de abril , Sentencia n.º 138/2016 de 9 de marzo , Sentencia n.º 194/2016, de 29 de marzo , que establecen la guarda y custodia compartida como sistema que debe ser acordado cuando se den los requisitos previstos jurisprudencialmente.
El recurrente alega que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la Sala que consagra como principio general la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, porque se fomenta la integración de los menores con ambos padres evitando desequilibrios y permite que se haga efectiva el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores
El recurrente mantiene que no se ha justificado por la Audiencia qué circunstancia concreta de la enfermedad que sufre el menor es determinante para haber optado por la atribución de la guarda y custodia de la madre, pues el hijo se relaciona normalmente con ambos progenitores y no consta problemática alguna del menor con ninguno de ellos, y las relaciones entre ellos han sido cordiales y fluidas.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por varias razones:
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El criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, esto es, la valoración del interés del menor para fijar la custodia, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, en concreto, la Audiencia ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en la situación familiar y valora que no ha quedado plenamente acreditado que los progenitores se relacionen en condiciones de confianza y entendimiento que permitan la custodia compartida, circunstancias fácticas sobre las que descansa la ratio decidendi de la sentencia recurrida que determinan la inexistencia del interés casacional que se invoca.
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La oposición a la jurisprudencia de la Sala carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, pues la sentencia recurrida concluye que la situación personal del menor aconseja el mantenimiento de la situación fáctica creada por los progenitores cuando se rompió la convivencia familiar y el padre aceptó y dio por buena la custodia de la madre, en pro del bienestar y estabilidad del niño dada la enfermedad que padece el menor, circunstancias se tuvieron en cuenta para la adopción de la custodia a favor de la madre, de manera que el interés casacional invocado resulta inexistente.
En atención a los fundamentos expuestos, a pesar de las alegaciones que formula el recurrente en escrito presentado el 8 de septiembre de 2016 en el trámite previo a esta resolución, el recurso no puede ser admitido pues la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la Sala que ha sido citada, y como se recoge en la sentencia STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 , el recurso de casación a pesar de las características especiales del procedimiento de familia no puede convertirse en una tercera instancia: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.».
En definitiva, no justifica el recurrente que se haya aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados de la sentencia recurrida, pues las circunstancias concurrentes en el presente caso son las que determinan la inexistencia del interés casacional que se invoca, ya que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por la recurrida procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por D. Edemiro contra la sentencia dictada, con fecha 1 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de la Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 390/2015 dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 284/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
