ATS, 5 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:8828A |
| Número de Recurso | 662/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Carlos presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia de fecha de 13 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 417/15 , dimanante del juicio verbal de modificación de medidas n.º 294/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Badajoz.
Mediante Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, emplazando a las partes y acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Por la Procuradora D.ª Susana García Abascal, en nombre y representación de D. Carlos se presentó escrito en fecha de 16 de marzo de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador D. Juan Luis García Luengo, en nombre y representación de D,ª Carmen se presentó escrito con fecha de 3 de marzo de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por Providencia de fecha 22 de junio de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 5 de julio de 2016, la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión del recurso interpuesto. Por la parte recurrente se presentó escrito con fecha 8 de julio de 2016, interesando la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de julio de 2016, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal sobre modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos; el primero, alega la infracción por aplicación indebida del art. 92.8 CC , en relación con la jurisprudencia de esta Sala, que establece el régimen de custodia compartida como régimen normal y deseable, cita las STS de 29 de abril de 2013 , la de 15 de julio de 2015 . En el desarrollo de su motivo, alega que la sentencia carece de fundamentación sobre el régimen más idóneo, y se remite con exclusividad al informe del equipo psicosocial, por ello dice que no se hace en la sentencia una adecuada valoración de las circunstancias, remitiéndose a las conclusiones del informe, lo que a su juicio es motivo de impugnación por infracción procesal, ya que el juez no está sujeto o vinculado a ningún parámetro valorativo tasado o legal en su ponderación de los dictámenes periciales. En definitiva alega que las opiniones de los técnicos no pueden sustituir al juez sino auxiliarlo.
En el segundo, alega infracción por inaplicación indebida del art. 92.8 CC , en relación con la jurisprudencia de esta Sala que establece que las relaciones entre los cónyuges por sí mismas, no resultan relevantes para determinar cuál sea el régimen de guarda y custodia más conveniente. Cita SSTS de fecha 7 de junio de 2013 , 16 de febrero de 2015 y 4 de febrero de 2016 . Denuncia la falta de motivación de la sentencia para no acoger la custodia compartida, alegando la doctrina del TC al respecto.
En lo que al presente recurso interesa, el padre solicita, mediante demanda presentada en fecha 1 de abril de 2014, la custodia compartida de los dos menores, nacidos en NUM000 y NUM001 , a lo que se opone la madre. Es de destacar que la custodia a favor de la madre fue convenida por las partes mediante convenio regulador de los efectos de su divorcio, que fue aprobado por Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 12 de noviembre de 2012.
Mediante sentencia de fecha 23 de junio de 2015 , se desestima la demanda. En dicha sentencia se razona que en consideración al informe emitido por el equipo psicosocial no se puede acoger la pretensión del actor, al no avenirse con el interés superior de los menores, al que debe responder toda medida a ellos concerniente. En efecto destaca que existe una innegable conflictividad entre ambos progenitores en cuestiones que afectan al día a día de los hijos; ambos lo han venido a reconocer ante los profesionales del equipo psicosocial; tales discrepancias afectan a temas relacionados con las cuestiones de salud de los hijos, estudios o relativas a actividades extraescolares. Además no solo existe una fuerte conflictividad entre los progenitores sino además una absoluta ausencia de comunicación entre los mismos.
Por otro lado los menores, de NUM002 y NUM003 años, ponen de manifestó las diferentes pautas educativas que tienen los progenitores, no demandando ninguno de ellos cambio alguno en su actual situación. Concluye diciendo que de lo actuado ningún beneficio se produciría con el cambio en los menores, y de ahí que no concurriendo ninguna alteración en las circunstancias iniciales y no respondiendo la modificación pretendida al principio de protección de los intereses de los menores, debe ser rechazada.
Recurrida en apelación por el padre dicha sentencia, la audiencia confirma íntegramente la sentencia apelada. En esencia ratifica la inexistencia de circunstancias que justifiquen el cambio. Expresamente refiere que no puede desconocerse el importante valor probatorio del informe imparcial del equipo psicosocial. Ratifica que en el mismo consta que el menor que cuenta NUM002 años no quiere el cambio, y el de NUM003 años no se pronuncia al respecto; que existe una gran conflictividad entre los progenitores que puede incidir negativamente en la custodia compartida pues impide la necesaria comunicación los menores. La psicóloga acaba afirmando que el recomendable es el sistema que se pretende cambiar. Añade que no es beneficioso para los menores el sistema de cambios de domicilio quincenales con lo que ello implica para su normal desenvolvimiento en la vida cotidiana.
El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la siguiente causa de inadmisión: Inadmisión por inexistencia de interés casacional por cuanto la sentencia recurrida no infringe la doctrina de la Sala en la materia, que consagra que el principio del interés superior del menor es el que debe regir en la determinación del régimen de custodia y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
Así, sostiene el recurrente que en el supuesto de autos existiría una vulneración de los derechos del menor, por cuanto la resolución impugnada no habría valorado el interés del mismo. La Audiencia Provincial en la sentencia recurrida en casación, argumenta que del examen de lo actuado se revela la pertinencia de lo acordado en primera instancia, a la vista de las actuaciones. Al respecto debemos remitirnos a la sentencia recurrida, la cual, como se expuso, mantiene el régimen de custodia a favor de la madre, en atención al interés de las menores, razonándose en la sentencia los motivos en que se apoya: la enorme conflictividad entre los progenitores, que determina que en el informe del equipo psicosocial de fecha 27 de abril de 2015, recomienda mantener la custodia de la madre, refiriendo expresamente: "sería conveniente que dada la fuerte conflictividad existente entre las partes de la que parece estar siendo participe los menores, de forma directa o indirecta, sería recomendable que especialistas en la materia medien entre las partes, realizándose la intervención que se detalla en la valoración final":
Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).».
Elude de esta manera la parte recurrente, que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del Juzgador de Primera instancia, concluye que el interés de los menores exige mantener la custodia en exclusiva para la madre.
Por último destacar que en el desarrollo de los dos motivos, lo que en realidad denuncia el recurrente es la infracción/ vulneración de normas de naturaleza procesal, que no sustantiva, como es la falta de motivación y vinculación del juez respecto del informe pericial, que no pueden sustentar el recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al cauce del recurso extraordinario por infracción procesal.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , con pérdida del depósito, y dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por D. Carlos contra la sentencia de fecha de 13 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 417/15 , dimanante del juicio verbal de modificación de medidas n.º 294/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Badajoz.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
