ATS, 5 de Octubre de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:8809A |
| Número de Recurso | 3093/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de doña Dolores , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1366/2014 , dimanante de los autos de juicio sobre guarda custodia y alimentos de menores 667/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Colmenar.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Asunción Alonso Ruiz, en nombre y representación de doña Dolores , presentó escrito ante esta Sala el 26 de octubre de 2015, por el que se persona en calidad de parte recurrente. El procurador don Angel Codosero Rodríguez, se ha personado ante esta Sala en nombre y representación de don Abilio , como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
CUATRO.- La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de fecha 6 de julio de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 14 de julio de 2016, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 11 de julio de 2016, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 7 de septiembre de 2016 considera que procede la inadmisión de los recursos por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio sobre guarda y custodia de menores cuya tramitación se ordena por razón de la materia en el Libro IV LEC, y por consiguiente con a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 LEC y se estructura en dos motivos.
El motivo primero por inaplicación de los artículos 92 , 154 y 156 del Código Civil , el artículo 749.3 LEC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de Noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39 de la Constitución Española y oponerse la sentencia dictada por la Audiencia Provincial objeto del presente recurso a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que debe determinar la adopción de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores. Cita la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2014 , sobre la que fundamenta el motivo. La recurrente alega infracción normativa y jurisprudencial por no haber sido oída la hija menor (de NUM000 años) que es muy madura para su edad y por no haber intervenido el Ministerio Fiscal, siendo preceptiva su intervención.
El motivo segundo se formula por oposición de la sentencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. En la fundamentación del motivo cita sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 y 30 de octubre de 2014 y numerosas sentencias de la Sección 22.ª de Madrid y de la Audiencia Provincial de Albacete.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión: (i) Falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición, ( artículo 483.2.2 º, 477.2 , 481.1 LEC ) y (ii) Falta de concurrencia de los presupuestos para la admisión del recurso de casación por falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ).
El motivo primero del recurso de casación incurre en las siguientes causas de inadmisión no cumple los requisitos propios del escrito de interposición ( artículo 483.2.2º en relación con los artículos 477.1 y 481.1 y 3 LEC ) por acumulación de infracciones, con mezcla en el motivo primero de normas sustantivas y procesales y el motivo segundo por con omisión de cita de norma jurídica sustantiva infringida en el segundo motivo. Pero además falta de exposición con la claridad necesaria en el motivo segundo de cuál es el elemento de los que integran el interés casacional en que se funda, ni de cuál es la doctrina jurisprudencial que solicita que la Sala fije o declare infringida o vulnerada, como resulta del propio enunciado del motivo. La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone a la parte recurrente una formulación clara de los motivos, sin obligar a la Sala a entrar en la fundamentación de los mismos para conocer lo pretendido por la parte recurrente.
Tampoco concurren los presupuestos para la admisión del recurso de casación por falta de acreditación del interés casacional ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 y 3 LEC ) que no se justifica en el motivo primero con la cita de una única sentencia de esta Sala ni en el motivo segundo en el que de forma conjunta se citan y extractan de sentencias de esta Sala con una exposición particular de las circunstancias concurrentes y se procede a una cita masiva de sentencias de distintas audiencias provinciales.
El concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, par la justificación del interés casacional que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas.
El concepto de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de audiencias provinciales mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, este elemento exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una audiencia provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección. No es posible que se invoque este elemento cuando existe jurisprudencia de esta Sala sobre el problema jurídico planteado.
Procede por tanto la inadmisión del recurso de casación que no reúne los requisitos propios de formulación de un recurso extraordinario y de necesaria justificación del interés casacional. En todo caso y en aras de una mayor tutela, aún atendiendo al recurso de casación como un todo (en el que motivo segundo viene a ser un argumento que refuerza el motivo primero y desarrolla el interés casacional) tampoco puede prosperar por inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ). En primer lugar conviene precisar que el interés casacional viene referido a la doctrina jurisprudencial aplicable para la resolución de fondo del litigio.
La recurrente está disconforme en síntesis con la medida adoptada por la audiencia provincial de atribución de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, porque considera que no da prioridad al interés de la menor que en definitiva está mejor con su madre. Esta conclusión la mantiene la recurrente sobre la visión parcial y propia de las circunstancias que considera concurrentes (que el padre llegó a abandonar la vivienda familiar sin medidas provisionales durante ocho meses, pagando solo 400 euros, sin pagar gastos extraordinarios, y por estar acreditado por la declaración de la madre las malas condiciones higiénicas y de salud en que vuelve la niña después de las pernoctas con el padre). El interés casacional resulta inexistente por las siguientes razones:
(i) De acuerdo con la sentencia de esta Sala 251/2015, de 8 de mayo :
Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".
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(ii) La sentencia recurrida no desconoce la prevalencia del interés superior de la menor y adopta el régimen de guarda y custodia compartida atendiendo a las circunstancias que después de la prueba practicada, declara concurrentes y que no son las que expone la recurrente, sino en síntesis la idoneidad de ambos para asumir la guarda y custodia, profesores los dos, sin inconvenientes por razón de los domicilios cercanos, con pernoctas ya existentes en el régimen de visitas acordado en primera instancia (de fines de semana alternos desde la salidas del colegio los viernes, más dos días intersemanales), de esta forma y atendidas las circunstancias, no se justifica la revisión en casación del régimen de guarda y custodia adoptado que se ajusta a la doctrina de esta Sala y a lo que se considera más beneficioso para la menor. En relación con la audiencia de la menor (de 7 años), la alegación de no haberse valorado y motivado que no sea madura y no sea necesario oírla, lleva al examen de la actitud y posición mantenida en el proceso, a los medios que la LEC pone a disposición de la parte, a una efectiva indefensión real, y a las diferentes circunstancias que concurren en cada caso, cuestiones que no pueden examinarse en el recurso de casación ni siquiera cuando se mezclan con cuestiones sustantivas. La sentencia resuelve la cuestión de fondo, régimen de guarda y custodia sin que aplicar incorrectamente el principio de protección del interés de la menor y el recurso de casación no puede ser una tercera instancia. En relación con la intervención del Ministerio Fiscal, la norma invocada es procesal ( artículo 749.4.º LEC ) y por tanto su infracción sujeta a los presupuestos y requisitos propios de un recurso extraordinario por infracción procesal, sin que quede desprotegido el interés de la menor por la sentencia objeto del presente recurso de casación cuya inadmisión ha considerado procedente el Ministerio Fiscal en el informe emitido al efecto.
La reciente sentencia de esta Sala 9/2016, de 28 de enero (que no advierte en el supuesto contemplado un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores) recuerda que:
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión sobre vulneración del artículo 92 CC por falta de motivación de la denegación de audiencia de la menor y falta de intervención del ministerio fiscal no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5 ª, párrafo segundo, LEC
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida que no se ha personado ante esta Sala, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Dolores , contra la sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1366/2014 , dimanante de los autos de juicio sobre guarda custodia y alimentos de menores 667/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Colmenar.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente que perderá los depósitos constituidos .
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
