STSJ Murcia 676/2016, 22 de Julio de 2016
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2016:1779 |
| Número de Recurso | 136/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 676/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00676/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
G
N.I.G: 30030 45 3 2015 0002007
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000136 /2016
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Nazario
Representación D./Dª. MARIA JOSE VINADER MORENO
ROLLO DE APELACIÓN núm. 136/2016
SENTENCIA núm. 676/2016
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Dª. Pilar Rubio Berna
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 676/16 En Murcia, a veintidós de julio de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación nº. 135/16 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia 53/16, de 1 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº 225/15, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y como parte apelada, D. Nazario de nacionalidad ecuatoriana, representado por la Procuradora Dª. Mª. José Vinader Moreno y dirigido por la Letrada Dª. Rosa Ana Rueda García, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada durante 5 años de acuerdo con el art. 57.2 de la Ley de Extranjería .
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
3 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó al Magistrado Ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 21 de julio de 2016.
La sentencia apelada estima el recurso contencioso- administrativo formulado contra el
acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 6 de julio de 2015 dictado en el expediente NUM000, que acuerda la expulsión del recurrente, residente de larga duración de nacionalidad ecuatoriana, del territorio español, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 5 años, de conformidad con lo previsto en el art.
57.2 de la Ley de Extranjería 4/2000, modificada por la Ley 8/2000, al haber sido condenado: por sentencia de 19-6-2012 del Juzgado de Instrucción nº. 8 de Murcia a la pena de 8 meses de prisión, por un delito de robo en casa habitada, remitida de manera definitiva el 29-7-2014; por sentencia de 6-6-2014 por un delito de robo con fuerza de uso de vehículo de motor a la pena de 60 días de trabajo en favor de la comunidad, por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año y un mes de privación de libertad; y por sentencia de 14-10-2014 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años de prisión.
Entiende el Juzgado después de citar las normas que considera aplicables ( art. 57.2 de la L.O. 4/2000,
57.5º b) de la misma Ley, por tratarse de un residente de larga duración, Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003), que el primero de los citados preceptos contempla la posibilidad de que los residentes de larga duración pierdan su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración cuando sea adoptada una medida de expulsión, que puede ser adoptada según su artículo 12 cuando « represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública », tomando en consideración en todo caso la duración de su residencia en el territorio; su edad; las consecuencias que llevaría consigo la expulsión para él y para los miembros de su familia; los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
Ninguna valoración hace la resolución impugnada respecto de dichas circunstancias.
La cuestión que se somete a enjuiciamiento ya ha sido objeto de estudio y decisión por distintos Tribunales Superiores de Justicia, pudiéndose citar a título de ejemplo la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ Cantabria, de fecha 23-12-2011, siendo sus fundamentos de derecho "Tercero" y "Cuarto" plenamente aplicables al supuesto enjuiciado, lo que obliga a la estimación parcial del recurso formulado.
En dicha Sentencia se dice lo siguiente: "TERCERO.- Partiendo de que el precepto aplicado por la Administración es el 57.2, conviene recordar la efectiva condena del Tribunal de Justicia, ahora de la Unión Europea, a España mediante Sentencia 15-11-2007, núm. C-59/2007, por falta de adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109, dada la respuesta que el Reino de España dio mediante escrito de 11 de septiembre de 2006, de encontrarse «preparando las medidas necesarias». La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica EDL2009/271069 4/2000 mencionada, expresamente incorpora dicha Directiva. A dicha fecha el precepto aplicado, artículo 57.2, preveía ya la expulsión administrativa como consecuencia de la comisión de un delito con pena de prisión superior a un año.
Previsión que fue examinada por el Tribunal Constitucional para concluir su adecuación a la Constitución. En sentencia del Pleno núm. 236/2007, de 7-11, validó la constitucionalidad de dicho precepto introducido en la anterior regulación descartando la vulneración del principio « non bis in idem » pues «la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado». En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE EDL1978/3879 ( STC 72/2005, de 4 de abril, FJ 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las "legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España" ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996). (ATC 331/1997, FJ 4)».
Pero no es el problema del bis in idem el que aquí se plantea si no la consideración de las circunstancias personales, más bien su ausencia, para adoptar la medida en cuestión, que la Administración considera automática. Cuestión que excede de la competencia del Tribunal Constitucional en cuanto a su compatibilidad con el derecho de la Unión, que goza de efecto primacía frente al nacional.
En este marco, el artículo 57.2 de aplicación no resulta en sí incompatible con la Directiva 2003/109/CE . Pero su aplicación exige adecuarla a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de Justicia. Los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida (por todas, STJ 8-12-2011, núm. C-371/2008, caso Ziebell) prevén...
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