SAP Madrid 420/2016, 8 de Julio de 2016
| Ponente | AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN |
| ECLI | ES:APM:2016:8981 |
| Número de Recurso | 695/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 420/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : MJ
37051530
251658240
N.I.G.: 28.049.00.1-2014/0009293
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
ROLLO SALA: PAB 695-16
DILGENCIAS PREVIAS: 1153/14
JUZGADO INSTRUCCION Nº 2 - COSLADA
SENTENCIA NUM: 420
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO BERMUDEZ OCHOA
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
En Madrid, a 8 de Julio de 2016.
Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Coslada seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Humberto, con DNI nº NUM000, mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM001 /1980 hijo de Marino y Evangelina y domicilio en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de Vellilla de San Antonio, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra Dª María José Mateo Coarasa y dicho acusado representado por la Procuradora Dª. María José Martínez Bueno, defendido por el Letrado D. Javier Moreno de Miguel, en sustitución de Dª Gemma Rueda Area y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos
de un delito contra la salud pública del artículo 368, 374 y 377 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor Humberto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga una pena 4 años de prisión y multa de 400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días al amparo del artículo 53 del C.P y costas, así como el comiso de la sustancia intervenida y del dinero incautado.
La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: Que sobre las 21.20 horas del día 8 de mayo de 2014, Humberto se encontraba a bordo del vehículo Seat León, matrícula ....-QGJ, estacionado encima del paso de peatones existente en el cruce de las calles Camacho y Libertad de Velilla de San Antonio, en paralelo con la furgoneta matrícula G-....-GT, teniendo en su poder un bolso de color negro, que entregó de forma voluntaria a los agentes de Policía Local números NUM004 y NUM005,en cuyo interior había una bolsa que contenía 0,446 gramos de sustancia con un 32,9% (0.146 gramos) de cocaína; una bolsa que contenía 0,327 gramos con un 35,5% (0,116) de cocaína; una bolsa que contenía 0,290 gramos con un 34,20 % (0,099) de cocaína; ; una bolsa que contenía 0,506 gramos con un 28,0% (0,141) de cocaína; una bolsa que contenía 0,458 gramos con un 28,5% (0,130) de cocaína; ; una bolsa que contenía 0,435 gramos con un 31,0% (0,134) de cocaína; una bolsa que contenía 0,458 gramos con un 35,1% (0,160) de cocaína. Las siete bolsas de plástico referidas contenían sustancia con peso de 2, 92 gramos, cocaína pura en cantidad de 0,926 gramos, que pretendía transmitir, mediante precio, a terceros.
Asimismo, el antes indicado tenía en su poder 677,97 euros y un teléfono de la marca Samsung modelo GT-S 5360.
El conductor de la furgoneta referida, Pedro Francisco, fue localizado en las inmediaciones del lugar, al que no se le ocupó efecto alguno, no hallándose nada de interés en el vehículo referido.
El precio que hubiera alcanzado en el mercado ilícito la sustancia ocupada al encausado habría sido de 213,15 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 párrafos 1 y 2 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo, 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre, 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 ), como son:
a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.
b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
En este caso la sustancia objeto de venta por el acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.
c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
La determinación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar exige un juicio de valor relativo a hechos internos, que deben inferirse de datos externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga a la enajenación o donación de la misma, puesto que ambas formas de disposición suponen la difusión que sanciona el precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero, 7 de marzo, 25 de mayo, 7, 8, 18 y 29 de junio, 5 y 7 de julio, 7, 14, 21 y 25 de septiembre, 1, 5, 8, 9, 20, 22, 23 y 24 de octubre, 9, 12, 19, 28 y 30 de noviembre, 13, 14, 20, 21 y 27 de diciembre de 2001, 23 de enero, 25 de febrero, 20 de marzo, 1 y 30 de abril, 30 de mayo, 14 y 25 de junio, 3 y 29 de julio, 21 y 23 de septiembre, 3, 4 y 14 de octubre, 3 y 16 de diciembre de 2002, 4 de abril y 23 de mayo de 2003 ).
La antedicha doctrina exige que el poseedor sea drogadicto, pues la ocupación a un poseedor no consumidor conlleva una presunción de la finalidad de transmisión a terceros, que puede ser lógicamente enervada si realmente otros datos la destruyen ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 y 14 de noviembre de 2001 ).
En este supuesto no existe constancia alguna de que el acusado sea consumidor de cocaína, ello a pesar de que durante todo el desarrollo de la causa, podía haber aportado documentación acreditativa de tal circunstancia o solicitar informes o análisis que demostrasen tal hábito como suele ser habitual en la práctica forense, lo que no hizo por lo que la ausencia de adicción a la sustancia intervenida en su poder revela un claro destino a la venta. Además, se estima relevante la diversa proporción de riqueza porcentual, ya que todas las bolsas de sustancia incautadas, tienen distinta proporción de cocaína pura tal y como se desprende del informe obrante a los folios 120 a 124 del expediente.
De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Humberto por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .
La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a la causa; del dictamen pericial emitido por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses en relación a la naturaleza de la sustancia incautada, y de la prueba testifical prestada en el acto de la vista oral por los dos agentes de la Policía Municipal de Velilla de San Antonio que intervinieron inicialmente en los hechos con carnés profesionales números NUM004 y NUM005, cuyas manifestaciones se consideran merecedoras de credibilidad por razón de su coherencia y detalle. El primero de los agentes tras ratificar el atestado en su día instruido indicó que se encontraba patrullando con su compañera, y que al observar el vehículo estacionado en un paso de peatones y en su interior al acusado hablando con el conductor de la furgoneta estacionada en paralelo solicitó al mismo que lo retirase preguntándole igualmente si portaba algún tipo de sustancia, entregando voluntariamente el bolso que portaba, refiriendo que la sustancia la acababa de comprar al conductor de la furgoneta que se encontraba en paralelo, al que no se le encontró ni dinero ni droga. La segunda agente mencionada, tras ratificar el atestado refirió que se encontraba patrullando y su compañero observó algo raro por lo que pararon, ausentándose el conductor de la...
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