SAP Baleares 87/2016, 11 de Julio de 2016
| Ponente | JAIME TARTALO HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2016:1375 |
| Número de Recurso | 74/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 87/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo: Procedimiento Abreviado Nº 74/15
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PALMA.
Procedimiento de origen Origen: DPPA 755/13
SENTENCIA Nº 87/16
ILMOS./AS. SR./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ
DÑA. ELEONOR MOYA ROSSELLÓ
DON MARIO S. MARTINEZ ÁLVAREZ
En PALMA DE MALLORCA, a 11 de Julio de 2016.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Diligencia Previas Procedimiento Abreviado 755/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO ROLLO PA 74/15 por el delito de cohecho pasivo, por el delito de cohecho activo, por el delito de fraude a la administración pública y por un delito continuado de prevaricación, contra Ernesto, con D.N.I. NUM000, en su condición de Director Gerente del Instituto Balear de Turismo (IBATUR), con dependencia de la Consellería de Turismo de la CAIB, representado por el Procurador D. Frederic Xavier Ruiz Galmés y defendido por el Letrado D. José Ignacio Herrero Cereceda, contra Leopoldo, con D.N.I. NUM001, en su condición de Director Gerente de IBATUR, en la época de los hechos, representado por la Procuradora Dña. Joana Socías Reynés y defendido por el Letrado D. Jaime Vicente Campaner Muñoz, contra Valentín, con D.N.I. NUM002, en su calidad de Jefe de los Servicios Jurídicos de IBATUR, al tiempo de los hechos, representado por la Procuradora Dña. Esperanza Nadal Salom y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera, contra Anibal con D.N.I. NUM003, en su calidad de contratista en numerosos expedientes de IBATUR, representado por el Procurador D. Antonio Canals Medina y defendido por el Letrado D. Felio J. Bauzá Martorell, contra María Esther, con D.N.I. NUM004, representada por el Procurador D. Antonio Canals Medina y defendida por el Letrado D. Felio J. Bauzá Martorell, y contra Felipe, con D.N.I. NUM005, en su calidad de responsable social de la empresa Centro de Comunicación Creativa (CCC), al tiempo de los hechos, representado por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres Planas y defendido por el Letrado D. Bartolomé Salas Seguí, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Carrau Mellado y el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Subirán Espinosa, y la Acusación Particular de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, defendida por el Letrado de dicha Comunidad, y como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ.
Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 755/13, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.
Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 11 de Julio de 2016 a las 09:30 horas.
En el día y hora señalados, comparecieron las partes y antes de darse inicio a la práctica de las pruebas, las acusaciones y las defensas solicitaron del Tribunal que procediera a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación suscrito por todas las partes en presencia de los acusados comparecientes, quienes mostraron también su expresa conformidad con la acusación contra ellos formulada, pena interesada y responsabilidad civil solicitada, estimando innecesaria la celebración del juicio.
El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, retiraron la acusación mantenida frente a María Esther .
Asimismo, estimaron que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos:
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- Un delito de cohecho pasivo del artículo 420 del Código Penal por la exigencia por los funcionarios de que se les paguen comisiones y dávidas para mantener la contratación. En la actualidad sería el mismo artículo 420 del Código Penal aunque debe ser aplicado en la redacción vigente al tiempo de los hechos por ser más favorable.
2 .- Un delito de cohecho activo del artículo 423.2 del Código Penal . El acceder al pago de porcentajes a los funcionarios que los han exigido, supone la comisión de un delito de cohecho activo. Dado que el pago tiene por objeto mantener la contratación se incurre en el tipo penal del artículo 423.2 en la redacción vigente al tiempo de los hechos en relación con el 420 del C.P .. En la actualidad sería el artículo 424.2 del Código Penal . Se cometen los delitos de cohecho activo y pasivo en los hechos descritos en los apartados:
d.- Comisiones sobre facturas.
e.- Dávidas repercutidas.
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- Un delito continuado de fraude a la administración pública del artículo 436 y 74 del Código Penal . La concertación entre funcionarios y particulares para que determinados contratos sean adjudicados a empresas o personas prefijadas de antemano y que la facturación sea excesiva en relación al precio de mercado supone la comisión de este delito. Debe ser aplicado en la redacción vigente al tiempo de los hechos por ser más favorable.
Se comete el delito de fraude en los hechos descritos en los apartados:
b.- Contratos a Anibal .
c.- Contratos a Alia a través de Amengual&Pino.
d.- Comisiones sobre facturas en cuanto se incrementa el pago con fondos públicos sobre la facturación normal.
e.- Dávidas recibidas que son repercutidas en la facturación.
4 .- Un delito continuado de prevaricación del artículo 404 y 74 del Código Penal pues se dictan resoluciones administrativas arbitrarias e ilegales que se plasman en expedientes administrativos. Esas resoluciones tendentes a favorecer a los acusados o a empresas vinculadas a ellos con desprecio de las normas legales son constitutivas de un delito de prevaricación continuada del artículo 404. Debe ser aplicado en la redacción vigente al tiempo de los hechos por ser más favorable.
Debe considerarse que resoluciones verbales e incluso tácitas pueden suponer resolución administrativa y ser consideradas en vía penal como incardinables en delito de prevaricación como se contempla en la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 113/2000 de 16 de Octubre (publicidad municipal de Marbella en camisetas de club deportivo) que fue confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 537/2002 de la Sala 2ª, de lo Penal, el 5 de Abril de 2002 .
La sentencia de instancia, señalaba en su fundamento jurídico primero:
..."Se perfila pues, un concepto de resolución amplio, debiéndose atender a las características del acto al margen de la determinación que se le dé ( STS 19 de noviembre de 1986 -Sala 3 ª -), otorgándose plena eficacia de resolución a una orden verba, e incluso tácita ...la resolución podrá ser escrita u oral, expresa o tácita ( STS de 14 de noviembre de 1995 -RJ 1995, 8308 -entre otras muchas), y en definitiva no cabe negar la existencia de soluciones jurídicas por falta de su expresión escrita ( STS 18 de octubre de 1986 -RJ 1986, 5493 -Sala 5ª).
(...) Un contrato administrativo no es una resolución pero sí es la exteriorización de una decisión y como tal, aunque ésta no conste por ser tácita, coexiste con aquel en perfecta conjugación. Así lo entiende la más moderna doctrina." ...
Este delito se realiza en concurso medial del artículo 77 con el delito de fraude pues cuando se entregan fondos públicos o se amañan contrataciones se hace mediante utilización ilegal y arbitraria de resoluciones administrativas.
Se comete el delito de prevaricación como delito medial al de fraude en los hechos descritos en los apartados:
b.- Contratos a Anibal .
c.- Contratos a Alia a través de Amengual&Pino.
Siendo responsables los acusados del siguiente modo:
Ernesto, es responsable en concepto de autor de los siguientes delitos:
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- Del delito de cohecho pasivo del artículo 420 del Código Penal es autor material ( artículo 28 párrafo primero del C.P .) por cuanto realizó directamente por sí la exigencia de pagos y más tarde realizó los actos indispensables para la comisión del delito (cooperación necesaria del artículo 28. párrafo segundo b) que se describe en el apartado d.- (Comisiones sobre facturas).
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- Del delito continuado de fraude a la administración pública del artículo 436 y 74 del Código Penal es autor material ( artículo 28 párrafo primero del C.P .) por cuanto realizó por sí el amaño de la contratación inicial de los hechos del apartado b.- (Contratos a Anibal ).
Es también autor material ( artículo 28 párrafo primero del C.P .) por cuanto realizó por sí los actos nucleares en el amaño de la contratación de los hechos del apartado c.- Contratos a Alia a través de Amengual&Pino.
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- Del delito continuado de prevaricación del artículo 404 y 74 del Código Penal es autor material ( artículo 28 párrafo primero del C.P .) por cuanto dictó por sí resoluciones arbitrarias en la contratación inicial de los hechos del apartado b.- Contratos a Anibal y María Esther .
Es también autor como inductor ( artículo 28 párrafo segundo...
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