SAP Barcelona 573/2016, 27 de Julio de 2016
| Ponente | MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO |
| ECLI | ES:APB:2016:6469 |
| Número de Recurso | 87/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 573/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Procedimiento Abreviado nº 87/15
Diligencias Previas nº 814/13
Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá
SENTENCIA nº 573
Ilmos Srs Magistrados
D.Javier Arzua Arrugaeta
Dª.María José Magaldi Paternostro
Dª Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona a veintisiete de julio de dos mil dieciséis.
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 87/15, Diligencias Previas nº 814/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá por cuatro delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años causa seguida contra Paulino con DNI NUM000 nacido en Barcelona el día NUM001 de 1943, hijo de Carlos Daniel y de Salome, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM004, NUM005 de Barcelona representado por el Procurador Sr Ruiz López y defendido por el Letrado Sr Guerrero Campos y contra Adela con DNI NUM002, nacida en Barcelona el dia NUM003 de 1944 sin antecedentes penales y en libertad por esta causa con domicilio en la calle AVENIDA000 nº NUM004, NUM005 de Barcelona representada por el Procurador Sr Bley Gil y defendido por el Letrado Sr Vidal Gil siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Florentino, Trinidad, Alicia y Guillerma en representación de sus hijas menores, representados por el Procurador Sra González García y defendidos por el Letrado Sr González Ferreri.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de cuatro delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años previstos y penados en los artículos 183.1, 192 y 74 del CP, sin circunstancias,, estimando como responsables de los mismos, en concepto de autor al acusado Paulino y de dos de ellos, los cometidos en las personas de Flor y Covadonga el 27 de diciembre de 2013 en concepto de autora/coautora sin circunstancias la acusada Adela solicitando la imposición al primero de ellos para cada uno de los delitos la pena de seis años de prisión accesorias y libertad vigilada con posterioridad a la pena de prisión de ocho años y costas y a la segunda para cada uno de los dos delitos la pena de cuatro años de prisión mas accesorias y libertad vigilada con posterioridad a la pena de prisión de cinco años mas costas.
La Acusación Particular por su parte calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menores de trece años previsto y penado en los artículos 183.1 y 74 del CP del que sería autor el acusado Paulino y cooperadora necesaria la acusada Adela, sin circunstancias, solicitando la imposición al primero de ellos de la pena de siete años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación de la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de comunicarse con sus representados y aproximarse a las mismas durante tres años a una distancia inferior a 500 metros.
Las Defensas de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron los hechos solicitando la libre absolución.
. Señalado el acto del Juicio Oral para los dias 20, 27 y 28 de junio de 2016 comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se considera probado y así se declara que a instancia de los representantes legales de las menores Flor y Covadonga, Estefanía y Francisca se incoo causa penal contra Paulino, mayor de edad y sin antecedentes penales y contra Adela, mayor de edad y sin antecedentes penales a los que se atribuía la comisión de los siguientes hechos:
-
) Haber realizado el primero de ellos con la finalidad de gratificarse sexualmente durante los veranos de 2012 y 2013 un numero plural e indeterminado de tocamientos genitales a las menores de entre seis y ocho años de edad en la piscina de la comunidad de propietarios de la AVENIDA001 nº NUM006 de dicha localidad simulando que las tiraba a la piscina llegando a introducir en alguna ocasión la mano por debajo del bañador en la zona genital de las niñas.
-
) A su vez y aprovechando que Flor y Covadonga acostumbraban a acudir a su domicilio para jugar con el ordenador, con el mismo fin libidinoso y con la ayuda de su esposa, el dia 27 de diciembre de 2013 ésta las llamó ofreciéndoles unas pulseritas que confeccionaba sabedora que eso facilitaría los propósitos de su esposa que acudiría posteriormente al apartamento. Una vez allí, el hoy acusado sentó en sus rodillas a Flor y mientras la distraía con el ordenador le realizó tocamientos genitales sobre y bajo la ropa, llegando a poner su mano sobre el pene; poco despues practicó los mismos tocamientos genitales a Covadonga colocando su mano sobre su pene y frotando hasta conseguir la eyaculación, permaneciendo Adela todo este tiempo en la habitación contigua aun sabiendo lo que estaba haciendo su esposo y respondiendo a la llamada de auxilio de Covadonga recriminando su actitud obstaculizadora de las pretensiones de su marido.
Los hechos atribuidos a los acusados no han resultado fehacientemente acreditados.
Los hechos considerados probados y atribuidos a Paulino y a Adela no son constitutivos respectivamente de cuatro delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años previstos y de dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años previstos y penados en los artículos 183.1, 192.1 y 74 del CP al no haberse practicado en Juicio -por las razones que después expondremos -prueba de cargo suficiente para poder afirmar con la rotundidad que requiere una sentencia condenatoria la certeza de los hechos por los que sostuvieron acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
Tras la celebración del acto del Juicio ( y aún de las propias actuaciones) resulta evidente que al margen de la ceremonia de confusión orquestada por las defensas de los acusados, los hechos, que correspondía acreditar por las acusaciones eran sencillos ( que Paulino realizó los abusos sexuales a las cuatro niñas contando en los realizados sobre Flor y Covadonga con la colaboración de su esposa) y que la prueba esencial de cargo se circunscribía, como acostumbra a suceder en infracciones penales de esta naturaleza, a la declaración/ exploración de las menores Flor y Covadonga, Estefanía y Francisca, siendo susceptibles de aportar en su caso -como después explicaremos- las testificales, periciales y documental practicadas exclusivamente los datos coadyuvantes a los que cuando de sustentar una condena en un único testimonio de cargo se refiere y exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo como tendremos ocasión de analizar en posteriores Fundamentos de Derecho.
Y es precisamente es la escasa consistencia de la prueba aportada por las Acusaciones la que impediría al Tribunal - como justificaremos- formar la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como se relatan en los conclusiones provisionales elevadas a definitivas, dejando, sin embargo, constancia que en orden a los hechos relacionados exclusivamente con Flor y Covadonga sí lo es para dar vida a una fundada sospecha que posibilitando el mantenimiento de una acusación, no es suficiente sin embargo en Derecho para sustentar una condena.
Hablamos de insuficiencia o falta de consistencia de la prueba practicada partiendo de la base de que efectivamente la prueba de cargo esencial ( la declaración/exploración de las presuntas victimas) cuya grabación se reprodujo en el acto del Juicio, pudiera ser juridicamente calificada como prueba preconstituida por cumplir todas las exigencias legales y jurisprudenciales para su virtualidad, extremo del cual el Tribunal carece de datos fidedignos para afirmarlo lo que le obligaría sin entrar en ulteriores consideraciones/ valoraciones a pronunciar una sentencia absolutoria.
Efectivamente, es un hecho no controvertido que las menores fueron citadas y sometidas a una exploración/ declaración llevada a cabo por expertos psicólogo en fecha 21 de marzo de 2014, exploración que fue grabada y reproducida integra en el acto del Juicio, bajo la cobertura ( es de suponer puesto que el Tribunal no ha hallado la expresa justificación judicial de esta decisión en las actuaciones mas alla del auto de fecha 22 de enero de 2014 en que se acuerda como es de ver a folio 59) de lo dispuesto en los artículos 707, 448 y 730 de la Lecrim con la finalidad de configurar de este modo una prueba preconstituida dada la edad de las niñas. En este sentido dichos preceptos son claros:" la declaración de los testigos menores de edad.....,
se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la practica de la diligencias evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.., incluyéndose la utilización de tecnologías...,." ; declaraciones de victimas menores que recibidas de conformidad con lo dispuesto en el articulo 448 de la Lecrim durante la fase de investigación " podrán leerse o reproducirse" en el acto del Juicio con plena eficacia probatoria de cargo.
Y en la...
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