SAN 373/2016, 21 de Julio de 2016
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2016:3302 |
| Número de Recurso | 486/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000486 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03922/2013
Demandante: BARRY CALLEBAUT MANUFACTURING IBERICA, S.A.U.
Procurador: Dª INES TASCÓN HERRERO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA
Madrid, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.
Visto los autos del recurso contencioso-Administrativo nº 486/2013 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Doña Ines Tascón Herrero, en nombre y representación de BARRY CALLEBAUT MANUFACTURING IBERICA, S.A.U. frente a la Administración General del Estado, representado por el Abogado del Estado contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre Sociedades (que después se describirá en el primero Fundamento de Derecho) siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA.
La parte indicada interpuso, con fecha 16 de septiembre de 2013 el presente recurso contencioso-administrativo, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, fue entregado a dicha actora para que formalizara la demanda.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda a través del escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2013.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 28 de enero de 2014.
Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones en sendos escritos de conclusiones, quedando pendientes los autos para votación y fallo, señalándose el día 8 de julio de 2016, fecha en que se deliberó y voto.
Es objeto de impugnación en este recurso el acuerdo dictado por el TEAC el 27 de junio de 2013, en virtud del cual se desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta por CHOCOVIC S.A.U., como sucesora de TRADE AND TRADE S.A., contra el acuerdo de liquidación dictado el 10 de diciembre de 2010 por la Jefa de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de Barcelona, relativo al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006 y 2007, en cuantía de 509.208,23 euros (de los que 424.830 euros corresponden a cuota y 84.378,23 euros a intereses).
El acuerdo impugnado trae causa de las actuaciones iniciadas el 8 de junio de 2010, de las que resultó que el sujeto pasivo, TRADE AND TRADE S.A. (en adelante T&T), suscribió el 21 de septiembre de 2006 una ampliación de capital de la empresa MONER COCOA S.A. (en adelante MC) por importe de 900.000 euros como consecuencia de la renuncia de los antiguos socios a su derecho de suscripción preferente.
MC acordó en Junta extraordinaria de 21 de septiembre de 2006 ampliar el capital social en 900.000 euros mediante la emisión de 150.000 acciones de 6 euros de valor nominal, sin prima de emisión, a fin de que fuese suscrita en su totalidad por la entidad T&T, que pertenecía al mismo grupo. A estos efectos, aquélla aportó informe sobre precios de transferencia indicando que para la determinación del precio de suscripción (idéntico al valor nominal) se tuvieron en cuenta la eventual pérdida de la venta de acciones de la entidad CAV.G.TESTA S.P.A., pérdida que se produjo en 2007 por importe de 2.531.400 euros, y el deterioro de la participación en DACHY S.A., que ocasionó una pérdida en 2008 de 242.000 euros.
La regularización efectuada por la Inspección consideró que el sujeto pasivo obtuvo una adquisición gratuita de un derecho de suscripción preferente en la ampliación de capital de MC por importe de 1.213.800 euros.
La parte actora expone en la demanda, en esencia, que la situación financiera de MC en 2006 era sumamente delicada y que, para intentar paliar dicha situación, resultaba indispensable una inyección de fondos, de manera que los socios, tras analizar las distintas vías existentes, decidieron ampliar el capital social, renunciando a sus derechos de suscripción preferente, a fin de que T&T, otra sociedad del grupo con liquidez y solvencia suficientes, suscribiera la ampliación, evitando así entrar en una situación que podría haber culminado con la liquidación de la entidad en muy corto plazo.
Añade la recurrente -en referencia a la pérdida de valor de sus participaciones en las empresas TESTA y DACHY- que " el hecho de que esta parte no registrase, como probablemente debería haber hecho, la depreciación de su participación en aquellas entidades no altera la realidad ", realidad que afirma " puede resumirse en que aquellas participaciones tenían un valor de 0 ", siendo evidente -a su juicio- que los accionistas que no suscribieron la ampliación de capital sabían que MC no tenía un sobrevalor que estuvieran transmitiendo parcialmente a los nuevos accionistas, por lo que la intención impropia de donar no se puede apreciar en este supuesto, no existiendo animus donandi con carácter previo, simultáneo ni posterior a la ampliación de capital, porque lo pretendido por la recurrente fue la asunción del control de una sociedad por su valor normal de mercado en condiciones idénticas a las que hubiese exigido un tercero.
Con base en ello, afirma la actora que en un supuesto como el presente, en el que resulta evidente que el valor real de la sociedad que amplía capital era cero, no cabe calcular el valor teórico de unos presuntos derechos de suscripción preferente y que si un tercero hubiese pretendido entrar en el capital de MC hubiera tenido en cuenta las contingencias descritas y su situación financiera y de tesorería, habría concluido que el valor de mercado de los derechos de suscripción era de 0 euros, aseverando la recurrente que ha aportado pruebas de que el valor real de esos derechos de suscripción preferente era de 0 euros.
Subsidiariamente, la recurrente sostiene que el acuerdo adoptado por los accionistas de MC equivalía a la exclusión de los derechos de suscripción preferente, por lo que, aunque no se indicase la utilización de la figura del artículo 159 del TRLSA, ni se cumplieran todos los requisitos previstos en dicho artículo, no cabe negar que resulten aplicables los efectos derivados de la supresión de los derechos de suscripción preferente y, por ello, no debería implicar que se exigiera a la recurrente una deuda tributaria de 509.208,23 euros.
Finalmente, la actora señala en la demanda que la Administración incurre en incongruencia cuando justifica la regularización practicada en los vínculos familiares existentes entre los socios de la entidad, por existir un traslado patrimonial de los accionistas de MC a sus hijos pues, en tal caso, aquélla únicamente debería haber tenido en cuenta para llevar a cabo la regularización la parte de reservas de MC que efectivamente se donan a los hijos y no la totalidad de las mismas.
Por todo ello, concluye la demanda solicitando se dicte sentencia que anule la resolución impugnada y el acuerdo de liquidación confirmado por ésta.
Por su parte, la Abogacía del Estado se opone en su escrito de contestación a la demanda a las pretensiones de la parte actora, analizando y rechazando las alegaciones de ésta, afirmando -en síntesisque se ha producido una transmisión de los derechos de suscripción preferente y no una supresión de los mismos y que en este caso falta la contraprestación a esa transmisión porque no ha habido precio, tratándose de una entrega gratuita.
Añade que, por ello, a falta de precio acordado debe acudirse a las reglas de valoración y precisa que la demandante no discute el mecanismo de cálculo, sino que sostiene que el valor inicial (previo a la ampliación) utilizado por la Administración era incorrecto, dado que si la sociedad valía cero, las...
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