STSJ Galicia 475/2016, 13 de Julio de 2016
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:5857 |
| Número de Recurso | 76/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 475/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00475/2016
PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
RECURSO: RECURSO DE APELACION 76/2016
APELANTE: Pascual
APELADA: CONCELLO DE OURENSE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
JOSE RAMON CHAVES GARCIA
A CORUÑA, a trece de julio de dos mil dieciséis .
En el RECURSO DE APELACION 76/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Pascual, representada por la Procuradora DÑA. MARIA JOSE FEITO VAZQUEZ, dirigida por el Letrado D. RICARDO JOSE ORBAN MORENO, contra la SENTENCIA de fecha 14/12/2015 dictada en el procedimiento abreviado 63/2015 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 de los de OURENSE, sobre recurso interpuesto contra el Decreto 4575, de 18 de septiembre de 2014, de la Directora General de recursos humanos del Concello de Ourense aprobatoria de la convocatoria y bases para la provisión urgente, en comisión de servicios, del puesto de jefe del servicio de Cultura, Juventud y Participación Ciudadana. Es parte apelada el CONCELLO DE OURENSE, representado por el Procurador D.JAVIER BEJERANO FERNANDEZ y dirigido por la Letrada DÑA. ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Inadmitir el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Pascual en la parte dirigida frente al Decreto núm. 4575, de 18 de septiembre de 2014, de la Directora General de Recursos Humanos del Concello de Ourense aprobatoria de la convocatoria y bases para la provisión urgente, en comisión de servicios, del puesto de Jefe de Servicio de Cultura, Juventud y Participación Ciudadana. Desestimar el recurso dirigido contra el Decreto 6296, de 23 de diciembre de 2014 del mismo órgano que le adjudicó la plaza en comisión de servicios a D. Jose Daniel ".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo en lo que resulte incompatible con los que a continuación se expone y
Don Pascual, funcionario del Concello de Ourense, impugnó el Decreto nº 6296, de 23 de diciembre de 2014, de la Dirección General de Recursos Humanos el Concello de Ourense, dictado en virtud de acuerdo de delegación de competencias del Alcalde, por el que se nombra, en comisión de servicios y por un año prorrogable a otro, a don Jose Daniel como jefe del Servicio de Cultura, Juventud y Participación Ciudadana, de dicho Concello.
Ahora bien, en el mismo escrito de interposición se impugna asimismo el proceso selectivo llevado a efecto, y en especial su convocatoria, bases y selección de candidatos, lo que entraña la impugnación del Decreto nº 4575, de 18 de septiembre de 2014, por el que se aprueba la convocatoria para la provisión urgente, en comisión de servicios, del puesto de jefe del Servicio de Cultura, Juventud y Participación Ciudadana, según las bases que se adjuntan como texto.
En el suplico de la demanda solicitaba el recurrente que se declare la nulidad o subsidiaria anulabilidad del proceso selectivo al completo, incluyendo su convocatoria, bases y selección de candidatos, se declare la desviación de poder, y se condene al Concello de Ourense a anular el nombramiento y toma de posesión del mismo, y se condene a convocar y concluir, en el plazo máximo de tres meses desde la firmeza de la sentencia, el correspondiente procedimiento de concurso de méritos del referido puesto de trabajo.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense inadmitió el recurso en la parte dirigida frente al Decreto nº 4575, por extemporaneidad (artículo 69.e de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa ), y lo desestimó en cuanto dirigido contra el Decreto 6296, porque el actor no ha conseguido acreditar que el nombramiento del señor Jose Daniel se haya realizado con desviación de poder ni infringiendo los principios de objetividad, interdicción de la arbitrariedad e igualdad, que rigen la actuación de la Administración Pública.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante.
Una vez que ha quedado aclarado que la impugnación realizada alcanza tanto al Decreto nº 4575, de convocatoria del puesto, como al nº 6296, de adjudicación del mismo, el apelante comienza mostrando su disconformidad con la inadmisión, por extemporaneidad, del recurso interpuesto contra el primero de ellos.
El juzgador "a quo" argumenta que el demandante asumió y consintió la convocatoria y bases, no impugnándolas en vía administrativa ni jurisdiccional dentro del plazo de dos meses ( artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa ), pues en escrito presentado el 10 de octubre de 2014 (folio 95 del expediente) admitió conocer el texto íntegro de la convocatoria y bases, y formalizó su candidatura al puesto, y sólo cuando constató que el resultado no le era favorable a sus intereses procedió a interponer el recurso en fecha 20 de febrero de 2015, es decir, transcurridos más de cuatro meses desde que asumió conocer la convocatoria y sus bases presentando su candidatura. Se añade en la sentencia apelada que, como regla general, no es posible impugnar indirectamente la convocatoria y las bases de un procedimiento de selección por quien las consintió, y sólo es admisible tal posibilidad de impugnación indirecta de las bases al recurrirse la resolución final del procedimiento selectivo en supuestos muy restrictivos, como por ejemplo cuando han generado vulneración de derechos fundamentales ( sentencia del Tribunal Constitucional 107/2003 y del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009, RC 9260/2004, 7 de enero de 2011, RC 5783/200, y 6 de junio de 2012,RC 738/2011, entre otras), supuestos excepcionales en los que, por lo común, se pone de manifiesto la ilegalidad de la convocatoria y bases de manera sobrevenida, a la vista del resultado final del proceso selectivo.
Frente a ello argumenta el apelante, en primer lugar, que no es cierto que haya permitido que la convocatoria y bases deviniesen firmes, al no haberlas impugnado en el plazo legalmente establecido, pues, sin perjuicio de que no consta su publicación preceptiva en el Boletín Oficial de la provincia, no cabe entender que el recurrente estuviera correctamente notificado, pues no se prevé la posibilidad de interponer recursos ni plazo para impugnación de las bases.
La convocatoria para la cobertura urgente en comisión de servicios figura a los folios 21 y 22 del expediente, sin que en ella figure la indicación de si el acto es o no definitivo en la vía administrativa, ni la expresión de recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, tal como exige el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común .
En consecuencia, una vez que no se ha dado pie de recursos ni consignado las restantes circunstancias mencionadas, no puede entenderse transcurrido el plazo para la impugnación de la convocatoria y bases, y en ese sentido no procede apreciar la causa de inadmisión del artículo 69.e de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, lo que ha de llevar a la revocación de la sentencia de primera instancia en dicho extremo.
Evidentemente el hecho de que el demandante haya ocupado el mismo puesto en comisión de servicios durante largo tiempo (de 2002 a 2008) no puede servir de excusa para el incumplimiento de aquellas garantías exigidas legalmente, ni puede servir de base para inadmitir el recurso en aquel extremo.
Entrando, pues, en el análisis de la impugnación de la convocatoria en el fondo, ( artículo 85.10 LJ ), el recurrente alega que la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de julio de 2014 anuló, por falta de motivación, la aplicación del sistema de libre designación para la provisión, entre otros, del puesto de jefe de Servicio de Turismo y Cultura, lo que dio lugar al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 31 de julio de 2014, en el que se estableció la libre designación para todos aquellos puestos, incluido el litigioso. Pero posteriormente cambió dicho sistema de provisión al de concurso de méritos, como consecuencia de la estimación de un recurso interpuesto en vía administrativa, y por acuerdo de aquella misma Junta de Gobierno de 30 de octubre de 2014 así se decidió, publicándose en el Boletín Oficial de la provincia de 29 de diciembre de 2014 la RPT que contenía ese nuevo sistema de provisión.
Entiende el recurrente que la Junta de Gobierno Local debió rectificar de oficio las bases de la convocatoria al modificar la RPT.
No cabe acoger dicha argumentación, porque la convocatoria de que ahora se trata tiene como objetivo la cobertura urgente por comisión de servicios del puesto de jefe de servicio de que se trata, de modo que resulta indiferente a estos efectos que el sistema de provisión definitiva sea el de concurso o el de libre designación. La alteración en este último no tiene por qué modificar ni obligar a rectificar las bases de la convocatoria litigiosa porque, sea uno u otro el sistema de provisión definitiva, la cobertura urgente por comisión de servicios puede continuar igual, ello aparte de que la ejecución de la sentencia de 2 de julio de 2014 tiene su propia dinámica.
La provisión urgente por comisión de servicios tiene su regulación...
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