STSJ Islas Baleares 393/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2016:641 |
| Número de Recurso | 122/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 393/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00393/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SENTENCIA Nº 393
En Palma de Mallorca a 30 de Junio del 2016
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 122/2015 seguido a instancia de Dª. Claudia, Dª. Josefina, Dª. Rosaura,
D. Demetrio, D. Gregorio, D. Marcial y Dª. Aurora representados por el Procurador Sr. D. Juan José Pascual Fiol y defendidos por el Letrado Sr. D. José Oriol Cerdá Alimbau contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por Abogado de la Comunidad Autónoma.
El acto administrativo es la Resolución dictada por la Consellería de Salut, de fecha 06/02/2015, por la que se aprueba la planta farmacéutica de las Illes Balears, publicado en el Boletín Oficial de las Illes Balears el 14/02/2015.
La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurrente interpuso recurso contencioso el 14 de abril de 2015 que se registró al nº 122/2015 el que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 7 de mayo de 2015 ordenando la reclamación del expediente administrativo, al igual que, para la resolución de medidas cautelares solicitadas se acuerda abrir pieza separada, para acordar allí lo procedente, de conformidad con o dispuesto en los arts. 131 y concordantes de la LJCA .
Recibido el expediente el Procurador Sr. Pascual Fiol formalizó la demanda el 4 de septiembre de 2015 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que se declare la nulidad (y solamente subsidiariamente, la anulabilidad) de la resolución de 6 de febrero de 2015 del Conseller de Salut por la que se aprueba la Planta Farmacéutica de les Illes Balears, y se revoque y deje sin efectos, con expresa condena en costas a la Administración. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.
La Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 17 de noviembre de 2015 y solicitó el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas a la parte actora. También solicitó práctica de prueba.
En fecha 20 de noviembre de 2015 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada y el 27 de noviembre de 2015 se dictó Auto por el que se abrió el procedimiento a prueba con el resultado que obra en autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 28 de diciembre de 2015 y lo mismo hizo la parte demandada el 5 de febrero de 2016.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 21 de junio de 2.016.
Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Consellería de Sanitat de 6 de febrero de 2015 que aprueba la planta farmacéutica en Illes Balears publicada en el BOIB de 14 de febrero de 2015.
Considera la parte recurrente que el acto es nulo de pleno derecho con nulidad radical prevista en el artículo 62-1 e) de la LRJy PAC se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento pues la parte considera que se trata de una norma jurídica que ostenta rango reglamentario y no se trata de un acto administrativo, de forma que, habiendo sido aprobado como tal acto prescindiendo de todas las formalidades que la Ley exige para las disposiciones generales, incide en supuesto de nulidad radical.
Imputa a esa Resolución haberse dictado totalmente al margen del procedimiento legalmente establecido, sin el preceptivo informe de los servicios jurídicos, sin el preceptivo informa de la secretaría General Técnica competente, sin el preceptivo informe del Consell Consultiu, sin la preceptiva memoria, sin referencia al eventual estudio económico, sin dar audiencia a las entidades más representativas y sin una efectiva participación de la sociedad civil en la elaboración de lo que esa parte califica como norma.
Y en segundo lugar considera que el redactado actual de la Ley de Ordenación Farmacéutica de les Illes Balears y en concreto el artículo 18 en la redacción efectuada primero por Decreto ley 1/2014 y después por ley 1/2015 vulnera la reserva de ley ex artículo 36 de la CE y ello porque regula la planta farmacéutica de este territorio autonómico por un lado en "zonas farmacéuticas" y "en su caso, unidades territoriales menores en las que habrá como mínimo una oficina de farmacia". Y el legislador remite su concreción a un reglamento dictado por el Conseller. De forma que delega toda la regulación a la norma con rango reglamentario, sin establecer límites, contenido o regulación mínima en la disposición legal a diferencia de lo que antaño sucedía en la Ley 7/1998 que establecía la demarcación de referencia para la planificación farmacéutica. Por ello llega al convencimiento de que el artículo 18 es inconstitucional al vulnerar la reserva de ley establecida en el artículo 36 de la CE por cuanto confiere plena libertad al Conseller competente para que establezca la demarcación territorial de la planificación farmacéutica a la que se aplicarán los módulos de habitantes ex art 20 sin límite alguno, siendo la única regulación que ahí se encuentra la distinción entre "unidades territoriales menores" y "zonas farmacéuticas". Y además le confiere libertad para que el conceller directamente decida abrir farmacias donde quiera, mediante la creación sin límite de "unidades territoriales menores" en las que como mínimo ha de haber una farmacia. Por ello solicita se promueva cuestión de inconstitucionalidad por esta Sala en relación a dicho artículo 18 de la LOFIB.
Se opone a la demanda la defensa de la Administración que solicita la desestimación del recurso en su integridad.
Comenzaremos el análisis del debate por la quiebra de reserva de ley en la regulación de la planta farmacéutica que denuncia la parte.
La Constitución reconoce al Estado la competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de sanidad en el artículo 149-1 -16 de la CE y el artículo 148-1- 21 de la Carta Magna reconoce a las CCAA que puedan asumir competencias en materia de sanidad. Ocurre que en el caso de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears en el artículo 30 apartado 48 de nuestro Estatuto de Autonomía se reconoce la competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma en materia de ordenación farmacéutica, en el marco de lo que dispone el número 16, apartado 1, del artículo 149 de la Constitución . Sentado ello, analicemos cuál es el marco regulador básico en materia de ordenación que corresponde al Estado. Nos dice el artículo 2 de la ley 16/1997 de 25 de abril de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia en sus apartados 1 y 2:
"1. En desarrollo de lo que establece el artículo 103.3 de la Ley 14/1986 General de Sanidad de 25 de abril y el artículo 88 de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre del Medicamento, y al objeto de ordenar la asistencia farmacéutica a la población, las CCAA a las que corresponde garantizar dicha asistencia, establecerán criterios específicos de planificación para la autorización de oficinas de farmacia.
La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas.
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La planificación de oficinas de farmacia se establecerá teniendo en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, con vistas a garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio, y la suficiencia en el suministro de medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio.
La ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarán las Comunidades Autónomas, conforme a los criterios generales antes señalados. En todo caso, las normas de ordenación territorial deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a toda la población".
Esa normativa exige pues que la planificación farmacéutica se haga sobre la planificación sanitaria, y además se tiene en cuenta también la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, en consonancia con los apartados y precepto indicado. El Tribunal Supremo ha resuelto ya reiteradamente esta cuestión a propósito de impugnaciones respecto a las opciones elegidas por las CCAA para diseñar la planta farmacéutica en sentencias de 24 de mayo de 2006...
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