SAP Asturias 270/2016, 17 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2016:1927 |
| Número de Recurso | 601/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 270/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00270/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2014 0004060
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000601 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000378 /2014
Recurrente: PROMOCIONES BEBERINO S.L.
Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI
Abogado: JOSE MANUEL SIMON YANES
Recurrido: Dimas, Guillermo, Marcos
Procurador: ANA MARIA COSIO CARREÑO, ANA MARIA COSIO CARREÑO, Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO
Abogado: CARMEN TURIEL DE PAZ, CARMEN TURIEL DE PAZ, EUGENIA LOPEZ-POLIN HERNANZ
SENTENCIA Nº 270/16
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a diecisiete de Junio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000378 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000601 /2015, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES BEBERINO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL SIMON YANES, y como parte apelada, DON Dimas, DON Guillermo y DON Marcos, representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA MARIA COSIO CARREÑO, ANA MARIA COSIO CARREÑO, Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO, asistido por el Abogado D. CARMEN TURIEL DE PAZ, CARMEN TURIEL DE PAZ.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de Julio de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "La desestimación de la demanda formulada por D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de "Promociones Beberino, S.L.", absolviendo a los demandados, D. Dimas, D. Guillermo y D. Marcos, de las pretensiones contra ellos ejercitadas. Cada parte pagará las costas la causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de PROMOCIONES BEBERINO, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de Marzo de 2016.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.
La mercantil PROMOCIONES BEBERINO, S.L. se alza contra la sentencia recaída en la primera instancia de este procedimiento, desestimatoria de las acciones ejercitadas en su demanda, acción de repetición a tenor de los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) y de incumplimiento contractual del artículo 1101 CC, contra los arquitectos proyectistas y directores de la obra de construcción del edificio sito en el nº NUM000 de la C) DIRECCION000 de Gijón, D. Dimas y D. Guillermo y contra el arquitecto técnico y director de la ejecución D. Marcos, en reclamación de la cantidad de 128.617,97 euros, importe de la reparación de los defectos constructivos apreciados en dicha construcción, a la que fue condenado por sentencia dictada 23 de septiembre de 2011 en el Procedimiento Ordinario nº 48/2011 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón . Siguiéndose en el mismo Juzgado, el posterior procedimiento de Ejecución nº 127/2013, en el que se dictó Decreto el 22 de octubre de 2013 por el que aprobó el coste de hacer objeto de la sentencia antedicha, en la cifra de 220.891,22 euros. Impugnando, en síntesis, la tesis sostenida en la sentencia para desestimar la acción de repetición: inexistencia del previo pago del importe al que ascendieron los daños, presupuesto no exigido por el artículo 18.2 de la LOE para su ejercicio e iliquidez de su importe ya que en el Decreto dictado en el procedimiento de ejecución se establece una valoración concreta y definitiva, infringiendo lo previsto en el artículo 706 de la LEC . Alegando, además, que no se ha tenido en cuenta el efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada de la sentencia firme dictada en el Procedimiento Ordinario del que dimana el presente. De igual modo, impugna la desestimación de la acción de reclamación por incumplimiento contractual ejercitada al amparo del artículo 1101 CC, sobre la base de que la perjudicada es la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 de la C) DIRECCION000 de Gijón, no habiendo probado de forma indubitada e indiscutible, cual le incumbe a tenor del artículo 217 de la LEC, el efectivo daño que se le ha irrogado en base a que la cuantificación del mismo realizada en el procedimiento de ejecución no es definitiva.
El primer motivo del recurso guarda relación con el pronunciamiento contenido en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, en cuya virtud se desestima la acción de repetición ejercitada en la demanda al amparo del artículo 18 de la LOE frente a los técnicos intervinientes en la construcción del edificio sito en el nº NUM000 de la C) DIRECCION000 de Gijón, por entender que dicha acción no había nacido por inexistencia del presupuesto exigido para su ejercicio, el previo pago del importe al que ascendieron los daños derivados de los vicios constructivos a cuya reparación había sido condenada la demandante. Presupuesto, difícil de cumplir, según se razona en aquella, por la iliquidez de los mismos, en cuanto su cuantificación depende de actuaciones futuras que impiden su valoración actual.
Tesis que combate la recurrente invocando, de un lado, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivado de la sentencia firme dictada en el procedimiento ordinario nº 408/2011 del que dimana la presente litis, con la consiguiente obligación del Juzgador que conoce del proceso ulterior de aceptar lo declarado en aquella, habida cuenta la conexidad entre ambos procesos, y por parte de los ahora apelados la imposibilidad de discutir en este procedimiento, la existencia de los defectos constructivos, la condena a repararlos y la forma de repararlos, limitándose el debate a la forma en que deberán contribuir a sufragar los costes del hacer a que se contrae la condena de la promotora apelantes. Y de otro, que el artículo 18.2 de la LOE no exige para el ejercicio de la acción de repetición el presupuesto del previo pago del importe al que ascendieron los daños...
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