SJMer nº 2 264/2016, 26 de Julio de 2016, de Palma
| Ponente | MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2016 |
| ECLI | ES:JMIB:2016:3189 |
| Número de Recurso | 503/2015 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA.-nº00264/2016
En la ciudad de Palma de Mallorca, a veintiséis de julio del año dos mil dieciséis.
Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL NºDOS de dicha ciudad, VISTOS los presentes autos asentados en el Libro registro bajo el nº503/15 , seguidos como proceso declarativo ordinario, por los trámites previstos en los artículos 399 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del año 2.000, para el Juicio Ordinario, a instancia de D. Juan Luis , Dña. Sacramento , D. Cirilo , Dña. Carmen , D. Ildefonso , Dña. Martina , Dña. Agueda , quien sustituyó a D. Saturnino , D. Pedro Enrique , D. David , D. Jeronimo , Dña. Leocadia , D. Segundo , D. Victor Manuel , Dña. María Inés , Dña. Eufrasia , D. Eleuterio , D. Laureano , Dña. Silvia , quien sustituyó a Urbano , D. Alonso , Dña. Daniela , D. Eulalio , D. Marcial , Dña. Pilar y Dña. Belinda representados por el Procurador Sr. Barber Cardona y asistidos del Letrado Sr. Hernández Guarch, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representada por el Procurador Sr. Tortella Tugores y asistida del Letrado Sr. Pérez de la Cruz Oña, en base a los siguientes
Por el expresado Sr. Procurador de la parte actora, en la representación que ostenta, se presentó demanda que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, dictándose decreto por el que se admitía aquélla a trámite y se acordaba emplazar a la parte demandada para que dentro del plazo legalmente previsto se personara en autos y la contestara en forma.
Contestada la demanda, se convocó a las partes para la celebración del acto de audiencia previa en la que las partes se ratificaron en sus escritos expositivos, y en el que se dio traslado a la parte actora de las excepciones procesal propuestas de contrario, interrumpiéndose aquel acto para su resolución documentada mediante Auto de fecha 8 de marzo del presente.
Reanudado el acto de audiencia previa, las partes propusieron prueba que fue declarada pertinente según el resultado que obra en las actuaciones, siendo citadas las partes para la celebración de acto de juicio.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones, formulando seguidamente las partes sus conclusiones y quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes, excepto el plazo para dictar sentencia por razón de las cargas competenciales asumidas por este órgano judicial.
PROBADOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO.-
La parte actora ejercita en su demanda, de forma acumulada objetiva y subjetivamente, acciones dirigidas a obtener un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de la condición general de contratación por la que se impone un límite a las revisiones de interés variable contenida en las escrituras de préstamo hipotecario firmadas con la ahora demandada, con restitución de las cantidades percibidas por aplicación de aquella condición con el efecto que se establezca por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en respuesta a la cuestión prejudicial que pende ante el mismo. Se solicita, así mismo, se declare la nulidad de la estipulación contenida en los contratos firmados por la que se fija el interés de demora.
La parte demandada manifestó su voluntad de allanarse a la pretensión de declaración de nulidad de la estipulación relativa a intereses de demora, con la excepción del contrato firmado con D. Marcial , al que niega la condición de consumidor. Propuso en la contestación las excepciones procesales de indebida acumulación de acciones, litispendencia y demanda defectuosa, desestimadas en el acto de audiencia previa según los razonamientos documentados en Auto de fecha 8 de marzo del año 2016, resolución ésta en la que se estimó la excepción de cosa juzgada en su efecto positivo respecto a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo, con exclusión de los contratos celebrados con BANCO PASTOR S.A, y con D. Marcial , a expensas del examen de su condición de consumidor. Es al citado al que habrá de entenderse referida la controversia por más que en el escrito de contestación y, por ende, en el citado Auto, se haga referencia a D. Eulalio no habiendo adquirido este último local según resulta de la escritura unida al documento nº21.
De acuerdo con los anteriores antecedentes, la controversia queda centrada en los siguientes aspectos:
-validez/nulidad de la cláusula suelo contenida en los contratos celebrados entre BANCO PASTOR S.A. y Dña. Carmen , Dña. Daniela , D. Eulalio y Dña. Belinda ;
-condición de consumidor de D. Marcial , a los efectos de examinar la validez/nulidad de la cláusula suelo y de fijación de intereses de demora;
-efectos a atribuir a la eventual declaración de nulidad de la cláusula suelo.
Se impone, en primer término, examinar la cualidad subjetiva de D. Marcial por cuanto, como se expuso en el Auto de 8 de marzo del presente, de esa condición depende que pueda predicarse del mismo la excepción de cosa juzgada. La parte demandada le niega la condición de consumidor por haber destinado el préstamo a la adquisición de dos locales comerciales. Del documento nº22 de los incorporados al escrito de demanda resulta que D. Marcial adquirió de OCHANCO S.L. la finca registral nº NUM000 , local comercial de uso almacén, industrial y taller industrial, subrogándose en el préstamo hipotecario concertado con BANCO DE CRÉDITO BALEAR S.A. En las ofertas vinculantes referidas a la operación y que se unen al documento nº7 de la contestación, se hace constar que el préstamo se destina a la compra bien inmueble o su construcción, para negocio.
La distinta protección que se ofrece al prestatario según ostente o no la condición de consumidor, obliga a analizar con qué carácter intervino el actor al firmar la escritura de préstamo.
La SAP Baleares 21 julio 2015 señala que "respecto al control de transparencia y el control de contenido, la STS de 9 de mayo de 2013 , precisamente sobre la "cláusula suelo", distingue entre el control de transparencia a los efectos de la incorporación de la cláusula al contrato y el control de contenido para analizar si la cláusula es abusiva.
El primer control que se lleva a cabo por aplicación de la LCGC, puede hacerlo valer tanto un consumidor como una persona física o jurídica que no sean consumidores, es decir, y como es el caso, que hayan contratado en el ámbito de su actividad profesional; dice el TS "en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC ("la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"), 7 LCG ("no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
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Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"".) b) Pero el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, no es suficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente (apartado 215 de la sentencia), es decir, aunque la cláusula sea transparente a efectos de incorporación, ello no obsta para que se deba analizar si la cláusula es clara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del TRLGDCU y que establece que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Ese control de contenido sólo se puede reclamar por los que tengan la condición de consumidor.
Mas en concreto argumenta la referida sentencia que ese control de contenido supone que el consumidor ha de comprender realmente la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato, recogiendo, además, unos indicios o supuestos, no taxativos, que permiten concluir la falta de transparencia en cuanto al contenido de modo que la cláusula será abusiva si:
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Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir - o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor . f) Se crea la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en...
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