ATS, 28 de Septiembre de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:8368A |
| Número de Recurso | 228/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Fabio presentó el día 14 de septiembre de 2015 escrito de interposición del recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 9731/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 1422/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de diciembre de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 7 de enero de 2016 siguiente.
El procurador D. Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de D. Fabio , presentó escrito el día 15 de febrero de 2016, en calidad de recurrente , mientras que la procuradora D.ª María Victoria Brualla Gómez de la Torre, en nombre y representación de D.ª Enma , presentó escrito el día 28 de marzo de 2016, en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 22 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 18 de julio de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 7 de julio de 2016 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto mediante providencia de fecha 22 de junio de 2016. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de 7 de septiembre de 2016, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de divorcio que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El recurso se formula en un solo motivo en el que se denuncia la infracción de los arts. 92, apartados 2 , 6 y 9 , 93 , 94 y 96 del Código Civil , y por oposición de la sentencia recurrida con la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo, relativa a la guarda y custodia compartida como forma de organización familiar normal, tras la ruptura de los progenitores y que protege de manera más conveniente el interés del menor. Se citan las SSTS de 29 de abril de 2013 , 8 de octubre de 2009 , 11 de marzo de 2010 , 1 de octubre de 2010 y 25 de mayo de 2012 .
Se interesa por el recurrente que se aplique la doctrina jurisprudencial asentada en las resoluciones citadas a la situación familiar objeto de litigio, debiendo acordarse la guarda y custodia compartida como medida que mejor vela por el prevalente interés del menor, en especial cuando ha quedado acreditada la idoneidad de ambos padres para cuidar y atender a los menores, al tiempo que consta que el padre se encuentra empadronado en Cantillana, por lo que los obstáculos apreciados por la sentencia recurrida han desaparecido, debiendo acordarse la medida solicitada que es la más beneficiosa para los menores.
El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ).
Esto es así por cuanto el recurso se basa en entender que la sentencia vulnera la jurisprudencia de la Sala Primera del tribunal Supremo, al no atender al prevalente interés del menor a la hora de tomar la medida sobre la guarda y custodia, debiendo tenerse en cuenta que los obstáculos o impedimentos apreciados por la sentencia ya no concurren al estar el padre empadronado en la localidad de Cantillana, de forma que la custodia compartida es la medida que mejor protege el prevalente interés de los menores, al no concurrir otras circunstancias que lo desaconsejen. Pues bien, este planteamiento del recurso carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi y la base fáctica de la sentencia recurrida, ya que el recurrente con su recurso obvia que la sentencia recurrida no infringe doctrina jurisprudencial alguna sobre dicha materia, ya que el motivo por el que se deniega la guarda y custodia compartida es precisamente el hecho de que no puede hacerse depender dicha medida de un hecho futuro, no cierto y dudoso en la fecha en que se dictó la sentencia, por lo que esa situación de distinto domicilio no consta que sea el más beneficioso para las menores, que residen en Cantillana y ese es el lugar adecuado, al estar las menores integradas, por lo que la inseguridad que determina adoptar medidas sometidas a un hecho futuro no cierto, no resulta lo más beneficioso para la estabilidad de las menores y su prevalente interés que debe primera al hora de fijar las medidas. En consecuencia, no concurre el interés casacional alegado por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al haberse aplicado por la sentencia, pero sobre una ratio decidendi y una base fáctica que es obviada por el recurso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisible el recurso, ello determina que el recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 1.5ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Fabio contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 9731/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 1422/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
