ATS, 21 de Septiembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:8341A |
| Número de Recurso | 923/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Julio presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 129/2015 , dimanante de los autos de juicio modificación de medidas definitivas contencioso n.º 296/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de La Orotava.
Mediante diligencia de ordenación de 10 de marzo de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Esther-Josefina Rodríguez Pérez en nombre y representación de D. Julio presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de marzo de 2016 por el que se personaba como recurrente. El procurador D. José Noguera Chaparro, en nombre y representación de D.ª Nicolasa , presentó escrito ante esta Sala con fecha 5 de abril de 2016, personándose como recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por providencia de fecha 29 de junio de 2016 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito enviado el 11 de julio de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que existe el interés casacional alegado, mientras que la parte recurrida mediante escrito enviado el mismo día se mostraba conforme con la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 6 de julio de 2016 manifiesta su conformidad con la posible causa de inadmisión del recurso expresada en la providencia de 29 de junio de 2016.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas contencioso en el que la demandante principal interesaba, un cambio de régimen de visitas y el demandado, por vía reconvencional, solicitaba entre otras medidas, que la guarda y custodia de las dos hijas menores se le atribuyese a él como consecuencia del cambio de residencia que de manera unilateral había adoptado la madre.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , por infracción de los arts. 39 CE , 90 y 92 CC , 3.1 y 2, 9.1 y 3, y 18.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño y 2 y 11.2 apartados a) y c) de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y en él se alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala que interpreta los arts. 90 , 91 y 92 CC , sobre la protección del mayor interés de los menores en la adopción de las medidas que les afecten en procedimientos de separación, divorcio, nulidad en relación con el régimen de guarda y custodia de los hijos menores contenida en SSTS de 25 de septiembre de 2015 , 9 de octubre de 2015 , 6 de febrero de 2012 , 21 de febrero de 2011 , 12 de mayo de 2011 , que permiten la revisión en casación de los casos de guarda y custodia cuando el juez ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor. En el desarrollo del motivo alega que la sentencia recurrida ha aplicado erróneamente la doctrina sobre la protección del mayor interés de los menores al mantener la guarda y custodia a favor de la madre, pese al cambio de circunstancias motivado por el cambio unilateral de residencia a Lanzarote de la madre, desatendiendo las circunstancias del caso concreto, como la capacidad económica y circunstancias de ambos progenitores, en especial el hecho de que la madre posee vivienda tanto en Lanzarote como en Tenerife, mientras que el padre solo dispone de vivienda en la isla de Tenerife, lo que le obliga a convivir con sus hijas en establecimientos hoteleros para cumplir con el régimen de visitas. Añade que no ha tenido en cuenta las manifestaciones que hicieron las menores en su primera exploración judicial, en las que se oponían a irse a vivir a Lanzarote y preferían quedarse con su padre en Tenerife. postula que la atribución de la guarda y custodia al padre es la solución más óptima y la que más beneficia a las menores.
El recurso de casación, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en escrito presentado ante esta Sala el 11 de julio de 2016, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, no puede ser admitido porque incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2.3º LEC , en relación con el art. 477.2.3 LEC , pues el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, en concreto la valoración del interés superior de la menor para acordar el régimen de custodia de los progenitores, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso.
La Audiencia declara que, en el presente caso, si bien está acreditada la alteración sustancial de las circunstancias que posibilitaría la modificación de las medidas previamente acordadas, en tanto en cuanto la madre ha trasladado su domicilio que antes tenía en la isla de Tenerife para irse a vivir a la isla de Lanzarote, el cambio se encuentra justificado por razones personales sin que tenga por finalidad perjudicarle y dificultar las relaciones del recurrente con sus hijas, debiendo mantener la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre por cuanto el análisis de las pruebas practicadas efectuado en la sentencia de primera instancia es acertado y respeta el interés de las niñas, destacando a estos efectos que en la última exploración judicial que se les practicó a las menores de NUM000 y NUM001 años de edad, ambas manifestaron su deseo de continuar residiendo con su madre en Lanzarote, que en el informe pericial psicológico forense se concluye que las menores se encuentran perfectamente adaptadas a su nueva realidad y que su deseo es permanecer con su madre, que en modo alguno el cambio de domicilio costa que les haya perjudicado, siendo mucho más perjudicial para su estabilidad emocional que ahora se produjera un nuevo cambio de domicilio. En tales circunstancias, estima que lo más adecuado para las menores es mantener la guarda y custodia materna, como así lo corroboró también el Ministerio Fiscal.
En definitiva, el interés casacional que se invoca es inexistente si atendemos a las circunstancias fácticas y a los hechos sobre los que descansa la Audiencia para no atribuir la guarda y custodia al padre, pues como ya se ha pronunciado esta Sala en STS 17 de julio de 2015 , no es posible convertir el recurso de casación en una tercera instancia ya que la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, lo que en el caso que nos ocupa, no ha tenido lugar.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Julio contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 129/2015 , dimanante de los autos de juicio modificación de medidas definitivas contencioso n.º 296/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de La Orotava.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
