ATS, 21 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:8252A |
| Número de Recurso | 2989/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Metro Bilbao, S.A., presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de septiembre de 2014 , y auto aclaratorio dictado, con fecha 30 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 2225/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario 770/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de San Sebastián.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Fernando Castro Mocoroa, en nombre y representación de Metro Bilbao S.A., presentó escrito ante esta Sala el 24 de noviembre de 2014, personándose como parte recurrente. El procurador D. Esteban Jabardo Margareto, en nombre y representación de D. Pascual , presentó escrito ante esta Sala el 10 de diciembre de 2014, personándose como parte recurrida.
.La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de fecha 30 de marzo de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 27 de abril de 2016 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el día 26 de abril de 2016, muestra su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de condena dineraria, reclamando la restitución de las cantidades indebidamente cobradas al amparo de contratos de alta dirección, proceso cuya tramitación viene ordenada por razón de la cuantía en el artículo 249.2 de la LEC , sin que esta quedara fijada en cantidad superior a 600.000 euros, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación, se ha interpuesto por interés casacional al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , y se articula en tres motivos:
El motivo primero por infracción del artículo 7 del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los requisitos de los actos que pueden ser considerados actos propios, expresada en sentencias del Tribunal Supremo, con cita entre otras de las más recientes de 7 de junio de 2010 y 19 de septiembre de 2013 .
El motivo segundo por infracción del artículo 7 del Código Civil en relación con el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la imposibilidad de convalidar actos nulos a través de la doctrina de los actos propios, expresada en las sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 2003 ; 29 de enero de 2004 y 10 de febrero de 2003 .
El motivo tercero por infracción del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la naturaleza mercantil del vínculo que une al administrador con la sociedad y relativa a la necesaria distinción de funciones para quebrar el régimen retributivo unitario del administrador, expresada en sentencias de 21 de abril de 2005 ; 21 de junio de 2013 y 29 de mayo de 2008 .
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de no admisión por falta de justificación e inexistencia de interés casacional por oposición a al doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ) En el motivo primero la parte recurrente invoca doctrina jurisprudencial genérica sobre los actos propios y los requisitos que han de concurrir, sin acreditar una similitud entre las circunstancias que contempla la sentencia recurrida y los de las sentencias que invoca de esta Sala.
En el motivo segundo, tampoco se justifica el interés casacional alegado, las sentencias de esta Sala que cita el recurrente no contemplan un supuesto similar al que ha sido objeto de enjuiciamiento por la sentencia recurrida, y de las mismas no resulta una nulidad radical o de pleno derecho de un contrato de alta dirección con retribución no prevista en los estatutos y no susceptible de convalidación por la doctrina de los actos propios.
En cuanto al motivo tercero la doctrina jurisprudencial que invoca el recurrente no es desconocida por la audiencia provincial, que atiende a un supuesto de diferentes funciones -las que dejó de cobrar el demandado con la extinción del contrato de alta dirección y las funciones en las que continuó después de esa extinción como consejero delegado- sin que la disconformidad con la valoración de las circunstancias concurrentes acredite interés casacional en la resolución del recurso, cuando la sentencia además atiende como hecho a la propia conducta de la sociedad al suscribir los contratos de alta dirección. Así la reciente sentencia de esta Sala 708/2015, de 17 de diciembre, recurso 2181/2013 establece que « (...) para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia 893/2012 (sic), de 19 de diciembre de 2011 , denomina «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria. Como recordábamos en las sentencias núm. 412/2013, de 18 de junio , y 411/2013, de 25 de junio , en el caso de que se haya concertado un contrato de alta dirección entre la sociedad y el miembro del órgano de administración, la apreciación de este elemento objetivo de distinción tropieza con la dificultad añadida de que «las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas -el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería al desempeño del cargo con la diligencia "de un ordenado comerciante y de un representante leal", el 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a la "de un ordenado empresario y de un representante leal", el 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la "de un ordenado empresario" y el 226 del mismo texto dispone que "[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos"-, o, dicho de otra forma, la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión "societarias", por un lado, y las de ejecución y gestión "empresariales" -en este sentido la sentencia 450/2007, 27 de abril , afirma que constituye un claro error "concebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma"-» ( sentencia de esta Sala núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011 ). 5.- Ahora bien, junto con lo anterior, como declaraba la sentencia núm. 893/2012 (sic), de 19 de diciembre de 2011 , bajo el epígrafe «abuso de la formalidad», la anterior doctrina ha de matizarse en determinadas ocasiones por la aplicación de otras instituciones jurídicas, en concreto las exigencias de la buena fe plasmadas en la doctrina de los actos propios. Decíamos en esa sentencia: «No obstante, la jurisprudencia de esta Sala, cuando la totalidad de los accionistas conocen y consienten el pacto, ha rechazado la oponibilidad de la exigencia contenida en el art. 130 LSA alejada de su finalidad de tutela y como fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas -en este sentido la sentencia 445/2001, de 9 de mayo , rechazó la limitación impuesta por el artículo 130 de la LSA en una sociedad unipersonal en la que el ejecutivo por razones organizativas asumió la condición formal de administrador, pese a tratarse en la realidad de un alto directivo, y la 1147/2007, de 31 de octubre mantuvo la validez de la retribución "en una sociedad con accionista único, el único afectado por la eficacia de la cláusula es él, y no tiene derecho a quejarse, porque es él quien mantiene a los administradores en sus cargos y el que contrata" ya que "ello, que en los casos normales obedece a las razones ya expuestas, aquí es una mera formalidad"-, a lo que hay que añadir que la nulidad de un contrato ejecutado en parte no carece de consecuencias -el art. 1303 [del Código Civil ] dispone la retroacción de prestaciones- y no impide valorar el desarrollo asimétrico de funciones cuando la totalidad de socios simultáneamente forma parte del órgano de administración»
La sociedad recurrente alega desconocimiento, afirmando que en ningún momento quiso suscribir los contratos de alta dirección ni autorizó a su presidente a suscribirlos pactando conceptos retributivos que exceden de lo previsto en los estatutos para el consejero delegado. Ahora bien, la sentencia atiende al contrato suscrito entre el Sr. Aureliano en representación de la Sociedad y el demandado, que desplegó sus efectos a lo largo de la relación que pervivió hasta el día 21 de diciembre de 2012, cuando al Sr. Pascual le comunican la extinción de su contrato de alta dirección, con pago al demandado de los conceptos retributivos pactados en ese contrato de alta dirección. Estos son en síntesis las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida para afirmar que :
(..)los conceptos reclamados no fueron percibidos indebidamente por el demandado porque estaban amparados por las cláusulas retributivas pactadas, admitidas por la sociedad y ratificadas al extinguir el contrato de alta dirección (sin referencia alguna a un contrato de naturaleza mercantil) abonando los conceptos previstos en el mismo
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En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, porque pretende en definitiva una nueva valoración de las circunstancias, una tercera instancia, sin que respetadas las fijadas en la sentencia recurrida, esta vulnere doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Metro Bilbao, S.A., contra la sentencia dictada, con fecha 26 de septiembre de 2014 , y auto aclaratorio dictado, con fecha 30 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 2225/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario 770/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de San Sebastián.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) .Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
