ATS, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:8135A |
| Número de Recurso | 962/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Alberto presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1289/2014 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1747/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Móstoles.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
Mediante escrito presentado el 29 de marzo de 2016, la procuradora D.ª Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de D. Alberto , se personaba en concepto de parte recurrente. El procurador D. Juan Bosco Hornedo Muguiro, en nombre y representación de Dña. Adriana , presentó escrito en fecha 4 de mayo de 2016, personándose en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 15 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la parte recurrente se envió por medio de LEXNET escrito el 30 de junio de 2016 interesando la admisión de los recursos interpuestos. Mediante escrito enviado el 27 de junio de 2016 la parte recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 5 de julio de 2016 interesando la inadmisión de los recursos interpuestos.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se dictó en un juicio de modificación de medidas contencioso tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2.3º LEC , se funda en un único motivo. Se alega la infracción del art. 92.6 y 92.8 en relación con los arts. 90 y 91 todos ellos del CC y la oposición a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 21 de julio de 2011 , 22 de julio de 2011 , 27 de septiembre de 2011 , 9 de marzo de 2012 , 29 de abril de 2013 y 16 de febrero de 2015 , impugnando la valoración del interés de la menor que realiza la sentencia recurrida al atribuir la guarda y custodia a la madre. Alega que el motivo por el que acordaron las partes en el convenio de divorcio, la custodia para la madre, era que no trabajaba y tenía disponibilidad absoluta para atender a las necesidades de la menor. Sin embargo en la actualidad esas circunstancias han cambiado, ya que la madre trabaja con horarios y turnos rotativos lo que provoca que la menor esté con los abuelos maternos. Atendiendo a ello estima que el interés del menor exige la custodia compartida. Entiende que no hay prueba alguna de que los intereses de la menor vayan a estar más protegidos a todos los niveles, si quedan bajo la custodia exclusiva de la madre. Alega que no ha quedado acreditado que la situación de falta de comunicación entre los progenitores sea de tal magnitud que perjudique los intereses de la menor.
El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de cuatro motivos; el primero formulado al amparo del art. 469.1.2º LEC y en él se alega la infracción del art. 218.1 de la LEC , por falta de claridad expositiva y precisión. El segundo por falta de congruencia, lo interpone al amparo del art. 469.1.2º LEC , al haberse omitido pronunciamientos solicitados, como lo fue el de la custodia exclusiva. El tercero, igualmente lo interpone por falta de congruencia, al amparo del art. 469.1.2 º y 3º LEC y art. 248.3 LOPJ , y 208.2 LEC , al no analizar el cambio de las circunstancias alegadas. En el cuarto, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por pronunciamiento arbitrario, ilógico, e irrazonable, sobre la situación económica y patrimonial del padre, al amparo del art. 469.2.4º de la LEC y art. 24 CE .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y eludiendo su ratio decidendi ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Así sostiene la parte recurrente en su motivo único del escrito de interposición del recurso de casación, que procedería la adopción del régimen de custodia compartida en virtud del principio de interés del menor.
Ahora bien de las conclusiones del informe psicosocial de fecha 16 de mayo de 2014, en que el se apoya para mantener la custodia a favor de la madre, ambas sentencias, esto es, tanto la de primera instancia como la dictada por la audiencia provincial, resulta que la opción de custodia más beneficiosa para la menor es continuar con la custodia a favor de la madre, y con el régimen de visitas paterno vigente. Destaca dicho informe en su valoración que: 1. Que ambos padres, son dos adultos normalizados en todos los sentidos, capacitados para ostentar la custodia de la menor, si bien la madre es la cuidadora principal desde siempre, sin que se aprecien negligencias en el ejercicio de la guarda y custodia, siendo además la figura de referencia de la menor, mantienen buenas relaciones afectivas con la hija y desde el punto de vista educativo no se aprecian problemas en ninguno de los dos progenitores. 2. Por lo que respecta a la menor, se trata de una niña de nueve años de edad, a la que no se le aprecia ningún desajuste ni a nivel personal ni social ni escolar, no se aprecia la existencia de ninguna sintomatología ni tampoco conflicto de lealtades en la actualidad, a nivel familiar la niña está bien adaptada al entorno materno y al paterno, a pesar que reconoce haberle dicho al padre que quería vivir con él, por semanas según nos cuenta la niña tras todo este proceso y especialmente cuando la madre, se entera de la demanda, cambia de opinión y ahora mantiene que quiere vivir con la madre y así se lo ha hecho saber al padre. Incluso plantea suprimir la visita de los miércoles, lo que no nos parece justificado ni adecuado. 3. A pesar de las numerosas quejas cruzadas no se aprecian razones para modificar la custodia materna ni para suprimir la visita intersemanal a favor del padre; 4. Respecto de la petición de custodia compartida, no lo consideran posible ya que no existe comunicación entre ellos, ni acuerdos en cuestiones tan elementales como el colegio al que debe ir la menor y la visión que tienen de la hija completamente distinta, el padre percibe problemas de ansiedad en la niña, que cree necesitan atención psicológica y la madre no los percibe y que efectivamente la niña no tiene. Se concluye que en estas condiciones independientemente de que no apreciamos razones para modificar la custodia exclusiva de la madre, no es posible ejercer una custodia compartida. Por tanto en el apartado de conclusiones entiende el equipo que no se debe modificar la custodia exclusiva materna, y tampoco el régimen de visitas paterno.
Esta Sala ha declarado que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 251/15, de 8 de mayo con cita de las SSTS 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".
En efecto, el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. En el presente caso la parte recurrente plantea su disconformidad con la atribución de la guarda y custodia de la menor a la progenitora desde una propia valoración de las circunstancias concurrentes, sin que exista interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que invoca la parte recurrente y que no desconoce la Audiencia Provincial en sentencia recurrida, y que aplica a las circunstancias concurrentes para resolver, en atención al interés de la menor, que la guarda y custodia que venía ejerciendo en exclusiva la progenitora debe confirmarse teniendo en cuenta el dictamen de la perito que elaboró el informe psicosocial del que se desprende que si bien ambos progenitores poseen capacidad y recursos adecuados para atender a las necesidades de la menor, lo más adecuado para esta es que se continúe con la guarda y custodia atribuida a la madre con el mismo régimen de visitas a favor del padre, destacando el hecho de que tales medidas fueron tomadas de mutuo acuerdo entre los progenitores en el previo procedimiento de divorcio.
En consecuencia el recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la solución que adopta la sentencia recurrida al atribuir a la madre la guarda y custodia, pero omitiendo desde una propia valoración, las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia recurrida para entender que así queda debidamente salvaguardado el interés de la menor.
Sin que ello en absoluto contradiga lo acordado en el Auto de estimación de la queja en su día dictado, por cuanto la presente fase de admisión excede de la de la queja, y visto que siendo el fundamento de la de la custodia exclusiva de la madre acordada, el informe pericial psicosocial, obrante en las actuaciones, y debidamente motivado en la valoración de las circunstancias concurrentes, no procede sino acordar la inadmisión .
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuada por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por D. Alberto contra la sentencia dictada con fecha de 7 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1289/2014 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1747/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Móstoles.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
