ATS, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:8125A |
| Número de Recurso | 3349/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Africa presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 14 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 334/2015 , dimanante de los autos de juicio verbal de guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial n.º 569/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Zaragoza.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de diciembre de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes.
Formado el presente rollo, mediante diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2016 se tuvo por parte en los presentes autos a D.ª Africa , representada por la procuradora del turno de oficio D.ª Cristina Álvarez Pérez. El recurrido D. Jacinto no ha comparecido ante esta Sala.
Por providencia de fecha 25 de mayo de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión del recurso.
La parte recurrente presentó escrito el 28 de junio de 2016 mostrando su disconformidad con la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 29 de junio de 2016 solicitaba la inadmisión del recurso mostrándose conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida no ha efectuado alegaciones.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al hallarse exenta.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto .
Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio verbal de guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El recurso de casación se articula en un único motivo en el que se alega la infracción del art. 92 CC , al entender que se ha aplicado incorrectamente el principio del interés del menor por denegar que la guarda y custodia se atribuya a la madre o se comparta entre ambos progenitores cuando, dadas las circunstancias del caso, sería lo más favorable para la menor, quien manifestó ante el gabinete psicosocial adscrito al Juzgado el deseo de estar con su madre y de vivir con ella, contando la recurrente con vivienda propia con espacio para la hija, con quien se ha venido desarrollando un amplio régimen de visitas. Cita las SSTS de 21 y 22 de julio de 2011 que permiten revisar en casación los casos de guarda y custodia cuando se ha aplicado incorrectamente el principio básico del interés del menor. De manera subsidiaria, interesa que se acuerde la guarda y custodia compartida ya que el régimen de visitas otorgado es lo suficientemente amplio como para que sea factible tal régimen, citando al respecto las SSTS de 22 de marzo de 2010 y 1 de octubre de 2010 sobre los criterios a tener en cuenta en la atribución de la guarda y custodia compartida. Alega también la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales, citando por un lado las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6.ª de 8 de mayo de 2006 y de 29 de diciembre de 2004 que determinan entre los requisitos para la custodia compartida el acuerdo mutuo entre los progenitores y por otro, las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18.ª de 20 de febrero de 2006 y la de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2.ª, de 23 de octubre de 2006 que determinan la procedencia de la custodia compartida aunque no exista acuerdo entre los progenitores. En desarrollo de lo anterior, sostiene la parte recurrente que no existe un nivel de conflicto entre los progenitores que impida la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida, pudiendo otorgarse este régimen aun cuando no exista acuerdo entre los progenitores.
El recurso de casación interpuesto, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en el trámite de alegaciones concedido al efecto, incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2.º en relación con el art. 481.1 LEC ) y falta de justificación e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3.º LEC ). Esto es así por cuanto:
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La parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento del único motivo de casación cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare infringida, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por si supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011.
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En la causa de falta de justificación e inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 LEC , tal y como se recogen en el mencionado Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, ya que si bien al inicio de la fundamentación del motivo se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, citando algunas sentencias de esta Sala que consagran el principio básico de protección del interés del menor en la elección del régimen de custodia y la doctrina de esta Sala sobre la atribución de la guarda y custodia compartida, al final se alega también la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales sobre los requisitos a tener en cuenta para la custodia compartida, no siendo esto último admisible por las siguientes razones: 1º) porque no cabe invocar el elemento de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre audiencias cuando existe como es el caso y la propia parte recurrente evidencia, jurisprudencia de esta Sala sobre el problema jurídico planteado y 2º) porque tampoco quedaría justificada la concurrencia de contradicción jurisprudencial entre audiencias, al no identificar dos sentencias de una misma audiencia provincial o de una misma sección de la misma audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de diferente audiencia o sección, perteneciendo en alguno de estos grupos la recurrida, ya que si bien se citan dos sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante a ellas se contraponen una de la Audiencia Provincial de Barcelona y otra de la Audiencia Provincial de Castellón.
También es inexistente el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). La parte recurrente sostiene en la fundamentación del recurso que la sentencia recurrida no ha valorado correctamente el interés de la menor al no atribuirle a ella la guarda y custodia exclusiva o compartida entre ambos progenitores, ya que la madre se encuentra plenamente capacitada para ejercer la custodia de su hija, la cual fue atribuida en exclusividad al padre, cuando en la práctica todos estos años se ha desarrollado en casa de la abuela paterna con quien la niña ha pasado casi toda su infancia, la menor manifestó su deseo de estar con su madre y no tener inconveniente en vivir con ella, pudiéndose acordar una guarda y custodia compartida, pese a no existir acuerdo entre los cónyuges, dado que el régimen de visitas es lo suficientemente amplio para que ello sea factible, cumpliéndose además todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ello pues no existe nivel de conflictividad entre los progenitores. Esta formulación del recurso obvia que la sentencia recurrida sí aplica la doctrina contemplada en las sentencias citadas para fundar el interés casacional y atiende a la hora de mantener la guarda y custodia a favor del padre al interés prevalente de la menor (14 años), pero basándose en una base fáctica que es obviada por la parte recurrente ya que, sin desconocer la trayectoria de convivencia de la hija, lo cierto es que el informe psicológico practicado destaca que la relación con la madre ha sido escasa, desconociendo todo lo referente a rutinas y evolución de la menor en todos sus ámbitos, que la menor desea relacionarse con su madre, pero muestra desconfianza hacia su disponibilidad y que actualmente expresa su deseo de formar parte de la familia formada por su padre con la que muestra vinculación afectiva. Añade que el informe citado revela una relación conflictiva entre los progenitores y concluye que lo más conveniente para la menor es que continúe viviendo con el padre con un sistema frecuente de visitas con su madre, siendo la exploración practicada a la menor acorde con tales conclusiones. De ahí que no aprecie circunstancias que aconsejen el cambio de guarda y custodia que resulta beneficiosa para la menor a la vista de informe preceptivo, según dispone el art. 92 CC .
Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada, ya que la misma es aplicable y, de hecho, la sentencia recurrida la aplica, entendiendo que el prevalente interés de la menor se salvaguarda manteniendo el régimen ya establecido, dada la base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos y de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interés casacional alegado no concurre.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC .
Abierto el trámite previsto en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Africa contra la sentencia dictada, con fecha 14 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 334/2015 , dimanante de los autos de juicio verbal de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales n.º 569/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Zaragoza.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Sin expresa imposición de costas.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente comparecida en el presente rollo.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
