ATS 1197/2016, 9 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 11 de septiembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 596/2011 , dimanante del procedimiento abreviado 1451/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, por la que se absuelve a Emiliano y a Gervasio , de los delitos de apropiación indebida y estafa procesal de los que venían siendo acusados.

Contra la mencionada sentencia, Justiniano , que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Madrid Sanz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma; al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1 º y 2º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no hacerse pronunciamiento sobre los hechos que se declaran probados y, simplemente, afirmar que no se han probado los de la acusación; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 , 250 y 252 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Emiliano y Gervasio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis-Fernando Granados Bravo, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Denuncia que solicitó en instrucción la práctica de la prueba pericial de reconocimiento e identificación de voces en las grabaciones mediante escrito dirigido al Juez Instructor de 20 de octubre de 2012, coincidiendo con la aportación por la Policía Científica de su informe pericial sobre la grabación de voces y conversaciones unidas a la causa. Añade que, frente a la denegación, se formuló recurso de reforma, sin éxito y a reserva de su práctica en plenario, fase en la que tampoco se admitió.

   Argumenta que el informe realizado por el ingeniero de Telecomunicaciones Juan Alberto . concluía que el método seguido por la Policía Científica adolecía de crasos errores y que la calidad de las grabaciones era lo suficientemente buena para poder haber practicado la pericia.

   Considera que se trata de una prueba obviamente pertinente, cuya inadmisión ha mermado notablemente sus posibilidades de defender su postura procesal.

2. El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 ).

3. Consultando las actuaciones, resulta que el Fiscal, en el traslado conferido de las diligencias de origen, solicitó que se aportase la grabación a la que aludía el ahora recurrente (debe partirse de señalar que recurrentes y recurridos eran, al tiempo, denunciantes y denunciados) en su declaración en instrucción y que se citase a Emiliano y a Gervasio para que manifestasen si reconocían sus voces, y, en el caso de que la grabación tuviese la suficiente calidad, proceder la pericial fonográfica. Por providencia de 24 de octubre de 2011, el Juzgado de instrucción número 19 acordó la práctica de las diligencias interesadas.

   Tras recibir el Juzgado informe de la Sección de Acústica Forense sobre el protocolo a seguir para dictaminar si las voces que se oyen en las conversaciones grabadas se correspondían con las de los denunciados Gervasio y Emiliano , el Juez de instrucción acordó la remisión del CD, en el que se encontraban registradas. En informe emitido el 28 de septiembre de 2012, la Sección citada hacía constar al Juzgado que el CD2, que estaba etiquetado como "conversaciones grabadas con vendedores", al igual que el CD1, relativo a una llamada a la Policía, presentaban ambos calidad insuficiente para la realización de un informe pericial de identificación de interlocutores. En concreto, los peritos advirtieron que, respecto de Justiniano , se apreciaba distorsión e indefinición de índices acústicos y continuos solapamientos de voces con sus interlocutores y, respecto de Emiliano y Gervasio , distorsión, indefinición de índices acústicos, tramos con escaso nivel de intensidad y continuos solapamientos de voces con sus interlocutores. Ambas peritos concluían que no era posible realizar un informe técnico pericial de identificación de locutores.

   En respuesta a este informe, la defensa de Justiniano presentó escrito ante el Juzgado de Instrucción, manifestando que consideraba el informe de la Unidad Policial totalmente insuficiente y que había procedido a encargar, por su exclusiva iniciativa, informe pericial al ingeniero de Telecomunicaciones Juan Alberto . En su informe, este perito hacía constar como conclusiones, que no existían en el dictamen policial criterios científicos claramente expuestos que los técnicos de la Policía hubiesen seguido de forma indubitada y que no proponían criterios objetivos en la toma de decisiones con respecto a dar validez a las pruebas, y que como resultado consiguiente el informe era un galimatías que se basaba no en parámetros ciertos sino en el axioma de que es creíble, porque lo dice la Policía Científica. Finalmente, consideraba que no podía afirmar tal y como había hecho la Policía Científica que no fuese posible identificar a los interlocutores, y que, por el contrario esto era factible, si se hacía uso de la herramienta precisa y correcta y, así, proponía la utilización de los productos BATVOX y ASIS, comercializados por la empresa "Agnitio". El perito hacía constar expresamente que había intentado obtener ese software para propósitos forenses de identificación biométrica de interlocutores, como ocurría en el caso objeto de enjuiciamiento y que la respuesta de Agnitio hacía prácticamente imposible para un gabinete pericial privado la adquisición de una licencia de la herramienta, cuyo precio era muy elevado (unos 18.000 euros) más un cursillo de capacitación para su uso por otros tantos euros.

   La defensa de Justiniano solicitó, en consecuencia, que se acordase la contrapericial, con asistencia e intervención del perito Juan Alberto . La práctica de la citada prueba fue desestimada por la Juez de Instrucción, en auto de 20 de marzo de 2013, al considerar que la diligencia de contradicción de periciales, en cuanto implicaba un ejercicio de valoración probatoria, debería realizarse en el plenario y con comparecencia de las técnicas que habían emitido el informe pericial policial. Más tarde, el recurrente solicita como medios de prueba, en su escrito de acusación. la pericial de las técnicas NUM000 y NUM001 de la Sección de Acústica y del ingeniero de Telecomunicaciones Juan Alberto . y que se oficie a la Dirección General de la Guardia Civil para que se designase entre los técnicos cualificados a dos peritos, quienes con intervención de las técnicos del Cuerpo Nacional números NUM000 y NUM001 y del ingeniero de Telecomunicaciones citados, y mediante el examen de las grabaciones, procediesen a determinar si las voces que se oían se correspondían con la de Emiliano y de Gervasio . Por su parte, el Ministerio Fiscal no solicitó la práctica de pericial alguna pero sí la audición de las grabaciones. La defensa de aquéllos solicitó, asimismo, la citación de las funcionarias que habían emitido el informe de 28 de septiembre de 2012, para, en su caso, ampliarlo, y se impugnaba el informe pericial aportado por la acusación particular, aunque se solicitaba la citación de su emisor.

   La Audiencia admitió todas las pruebas propuestas, excepto la solicitada como pericial cuatro por la defensa de Justiniano (se refiere a la reseñada más arriba), de la que, expresamente, se dice que obra "en autos las conclusiones del informe emitido por funcionarios de la Dirección General de la Policía". En el acto de la vista oral, la defensa del recurrente reiteró la solicitud de práctica de la prueba pericial que estimaba que sería esencial para saber si se había pagado o no una cantidad, que Justiniano afirmaba ya haber abonado a Gervasio y Emiliano . El Ministerio Fiscal no se opuso, si bien estimó que la admisión de la prueba implicaría forzosamente la suspensión de la vista. La defensa de aquéllos se opuso a su admisión por obrar ya en autos la pericial policial. La Sala enjuiciadora acordó no admitir esa prueba por existir ya en actuaciones el informe pericial policial del que no existía causa para solicitar otra prueba pericial a otro organismo oficial. La defensa de Justiniano y del responsable civil formularon protesta.

   Reducidos a estos términos, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho de defensa del recurrente y su derecho a utilizar los medios de prueba propuestos. Por un lado, la práctica de la pericial instada dependía, según se infiere de lo expuesto, de un costoso software de cuya tenencia por la Policía Científica no había constancia. Por otro lado, ya se habían practicado dos periciales sobre la cuestión controvertida, pretendiendo el recurrente, en realidad, una pericial sobre la pericial de la Policía Científica cuando, la forma de impugnar esta última, tal como de hecho ocurrió, era someterla a contradicción en el acto del juicio. Cabe destacar por último, que las grabaciones fueron parcialmente oídas en el juicio.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Aduce que solicitó la suspensión de la vista oral para la práctica de la prueba anteriormente citada conforme a lo que determina el artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sostiene que la prueba era tan sustancial, que el propio Ministerio Fiscal se adhirió a ella y que la decisión denegatoria in voce de la Presidencia de la Sala, frente a la que formuló protesta, mermó sus posibilidades de una adecuada defensa de sus intereses.

2. El motivo es réplica del anterior. Nos remitimos a las consideraciones efectuadas en el Fundamento Jurídico anterior.

Procede, por esas mismas razones, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no hacerse pronunciamiento sobre los hechos que se declaran probados y simplemente afirmar que no se han probado los de la acusación.

1. Aduce que, aunque la sentencia aborda el dato fundamental del pago de los 50.100 euros, en su Fundamento Jurídico Segundo, párrafo cuarto, y la existencia del contrato de compraventa, su acreditación, por ser sustancial a la apreciación tanto del delito de estafa procesal como de apropiación indebida, debería haberse resuelto en sentencia, lo que se ha omitido.

2. El artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que podrá articularse recurso de casación por quebrantamiento de forma, cuando en la sentencia no se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados.

3. Se declara en la sentencia combatida que, el día 24 de febrero de 2011, los acusados Emiliano y Gervasio se encontraron en las inmediaciones del local de la calle Puerta del Rey número 25 de Madrid, que le había sido adjudicado a la sociedad administrada por Emiliano , "Eropromociones de viviendas S. L." por auto de 2 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid , con la mujer e hija del anterior propietario, cuando pretendían entrar en el interior del mismo sin conseguirlo al encontrarse la cerradura del piso bloqueada. Se produjo entonces, un enfrentamiento entre aquéllos y estas últimas, mujer e hija del recurrente, Justiniano .

Igualmente se declaraba probado que Emiliano había efectuado una oferta de venta en nombre de su empresa el 25 de noviembre de 2010 del citado a Justiniano , sin que quedase acreditado que éste hubiera realizado pago alguno a cuenta del precio pactado.

El conjunto de hechos declarados probados demuestra que el Tribunal no se había limitado a reflejar en el factum de la sentencia que los hechos objeto de acusación no se habían probado. El Tribunal hizo una declaración de hechos probados en correlación a los resultados de la prueba, que, valorada en los términos que se expresan en el motivo siguiente, sustentan el pronunciamiento absolutorio.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 , 250 y 252 del Código Penal .

1. Aduce que el propio documento de venta suscrito por las partes (folio 9 de las actuaciones), el propio documento dictado por el Juzgado acordando formar incidente de ejecución y el escrito personal y directo del acusado Emiliano ., presentado ante el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid el 17 de febrero de 2011, al igual que las resoluciones relativas a los procedimientos civiles planteados entre el recurrente y los acusados, que demuestran la autenticidad de la conversación grabada, constituyen prueba bastante de los delitos por los que se elevaba acusación en contra de aquél y de su padre, Gervasio . Añade que el hecho de que la cinta o el medio de grabación no haya sido sometido a prueba en la instrucción no implica que carezca de validez, lo que ni siquiera la defensa contradijo.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que ha "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido, STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 º, 9.3 º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ).

3. El recurrente acusaba a Emiliano y a Gervasio de un delito de estafa procesal y apropiación indebida. Sostenía que les había entregado la cantidad de 50.100 euros, en dos partes, para frenar dos intentos de lanzamiento, judicialmente acordados, y que esa cantidad era parte del precio pactado en un documento de oferta de venta, de fecha noviembre de 2010, a favor de Justiniano por la suma de 134.900 euros, aunque inicialmente la cantidad pactada sería la de 120.000 euros. Posteriormente, sostenía el acusado que había iniciado procedimiento judicial contra aquéllos, alegando la existencia del contrato de compraventa y la entrega a cuenta de la cantidad citada, y que éstos se habían opuesto mediante escrito dirigido al Juzgado encargado de la ejecución, que consecuentemente no paralizó el lanzamiento.

   El Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria. Advertía la Sala, en primer lugar, que no podía atender a la alegación vertebral de la acusación. Aunque Justiniano mantenía que había hecho dos entregas, una de 35.000 euros y otra de 15.100 a los acusados, carecía de todo recibo o de cualquier otro tipo de prueba documental o testifical que lo avalase. Tampoco estimaba el Tribunal, en segundo lugar, que, incluso de ser cierto lo anterior, se hubiese hecho esas entregas a cuenta del precio pactado.

   El recurrente pretendía apoyar su pretensión en el contenido de una conversación grabada, supuestamente mantenida entre los acusados y él mismo y que él mismo grabó con una grabadora que llevaba en el bolsillo. La Sala de instancia consideró que no había constancia alguna de que los intervinientes fueran los acusados (que lo negaban en redondo) y que tampoco se había acreditado mínimamente que la grabación no hubiera sido manipulada.

   Asimismo, la Sala de instancia consideraba que la grabación, que se había oído parcialmente en el acto de la vista oral, tampoco por su contenido permitía concluir de manera clara y terminante que el dinero entregado por Justiniano lo fuese a cuenta del precio del local, establecido en la oferta de venta del inmueble. Advertía la Sala que en la conversación grabada se hacía referencia al uso prolongado del local sin contraprestación alguna y sin documentación alguna que lo respaldase. También, subrayaba que el recurrente había manifestado trabajar profesionalmente como constructor aunque en su escrito de acusación afirmaba, por el contrario, que el negocio de reparación de televisores sito en el local, objeto de controversia, era el único y modesto medio de subsistencia familiar.

   Los mismos razonamientos -en definitiva, la falta de acreditación de la entrega de las cantidades que se reputaban por la acusación como apropiadas- llevaban al Tribunal a dictar sentencia absolutoria por el delito de apropiación indebida. Además, la Sala de instancia estimaba, que, incluso en el caso de darse por probado que esas cantidades se entregaron en virtud del contrato de oferta de venta, no concurriría el elemento, igualmente básico de ese precepto, de la obligación de devolverlas a sus legítimos propietarios.

   De todo lo anterior, se deduce que el Tribunal de instancia ha justificado suficientemente su pronunciamiento absolutorio. Los razonamientos expresados, por los que llega a la conclusión absolutoria, se ajustan a las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad. De esta forma, el Tribunal de instancia ha dado una respuesta bastante en derecho a las cuestiones que han sido objeto de debate en el procedimiento, satisfaciendo de esa manera el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes y el deber de motivación que le incumbe simétricamente. Conviene subrayar que la revocación de la decisión absolutoria exigiría una nueva valoración de las pruebas practicadas, entre ellas las personales, lo que no es posible en esta instancia de conformidad con la jurisprudencia expuesta.

   Consecuente con todo lo anterior, procede la inadmisión de ambos motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: