ATS 1202/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:7656A |
| Número de Recurso | 742/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1202/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 5 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 17/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 841/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Mahón, por la que se condena a Héctor , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de multa en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Héctor , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Morante Mudarra, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Aduce que en los hechos declarados probados no se incluyen los elementos del tipo objetivo del delito por el que ha sido condenado, sin que sea posible complementar el relato con el contenido de la fundamentación jurídica. Sostiene que los hechos descritos en el relato fáctico son atípicos, pues no hay pronunciamiento sobre el destino de la sustancia intervenida.
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En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
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El relato de hechos probados contiene los elementos propios del delito contra la salud pública apreciado. Se describen en ellos la posesión por parte de Héctor de diversas cantidades de droga y su vocación al tráfico. Expresamente, el relato de hechos probados termina afirmando que la droga la poseía el recurrente para su venta y distribución a terceros. Esa vocación al tráfico se infirió de la cantidad de droga intervenida, que superaba con holgura lo que se puede reputar como el acopio de un consumidor medio y la falta de acreditación de la condición de consumidor del recurrente, quien afirmó serlo en el acto de la vista oral, aunque lo negó en instrucción, sin que hubiese, por otra parte, pruebas objetivas que respaldasen sus manifestaciones.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Estima que la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial es objetable desde la óptica de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para que constituya prueba de cargo. Considera que son todas elucubraciones interpretadas en su perjuicio y reitera que, desde un primer momento, sostuvo su desvinculación con las sustancias intervenidas.
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Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en sentencias como las nº 25/2008, de 29 de enero o nº 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).
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Se declara probado en la sentencia impugnada, que el día 11 de agosto de 2013, el acusado fue detenido por agentes de la Guardia Civil, cuando se encontraba junto a un vehículo, en una zona de aparcamiento municipal, colindante a la carretera de salida de la población de Alaior, y sacaba y colocaba en el suelo una mochila, en cuyo interior se encontraban varias bolsitas con pastillas y una de ellas con sustancias en polvo que resultaron ser:
-52 pastillas de color amarillo de una sustancia que resultó ser 12 gramos de MDMA, con riqueza del 41%; cinco pastillas de color blanco de una sustancias que resultó ser 2c-B, con peso de 0,65 gramos sin poder identificar la riqueza; 0,682 gramos de MDMA con riqueza del 34,1%; ocho bolsitas de MDMA con peso de 6,887 gramos, con riqueza del 72,8%; y veinticinco bolsitas con sustancia amarillo en roca de una sustancia que resultó ser anfetamina con peso de 20,491 gramos con riqueza del 12,4%.
Finalmente, se declara expresamente que el acusado poseía estas sustancias para la venta a terceras personas.
El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los agentes actuantes, y, en particular, de uno de ellos, que afirmó que, el día de autos, se encontraba realizando con su compañero labores de prevención de venta de drogas en Alaior y que observaron, en la zona del aparcamiento, la presencia de dos personas apostadas junto a un vehículo, y que, en un principio, no notaron nada anómalo y que, cuando se disponían a marcharse observó a una tercera persona que parecía caminar de forma esquiva, echando a correr o a andar de prisa, sin motivo aparente. El agente continuó declarando que, por ese motivo, decidió apearse del vehículo y seguir a esa persona, hasta encontrarla agachada junto a un vehículo, sacando cosas de una mochila; que comprobó que esos objetos, que esa persona extraía de la mochila, eran "Huevos Kinder", en cuyo interior había lo que parecía sustancia estupefaciente; que, por ese motivo, procedió a su detención. Su compañero ratificó la declaración de este primer agente, declarando que le vio regresar desde el vehículo, llevando detenido al acusado y la mochila en la mano.
La Sala otorgó credibilidad a la declaración del agente, que venía, incidentalmente corroborada, por la propia admisión del acusado de que fue detenido al lado de una mochila que contenía droga, y que él mismo, ese día, portaba una. No apreció la Sala de instancia razón alguna para atisbar una denuncia inmotivada o espuria por parte de los agentes. Por el contrario, la tesis defensiva del acusado de que, con anterioridad a los hechos, había salido un vehículo del aparcamiento que podía haber abandonado la mochila, fue contradicha en redondo por los agentes. Pero sobre todo, la Sala a quo consideró que admitir que esa mochila habría sido abandonada por los ocupantes de ese anterior vehículo resultaba contrario a la lógica, si se tiene en cuenta el valor de la droga contenida en ella. Igualmente, la Sala rechazó otorgar credibilidad a la declaración del testigo de descargo, aportado por la defensa, que incluso negó el hallazgo de la droga (lo que el propio Héctor admitía).
De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ). A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
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Aduce que, en el peor de los casos, el supuesto enjuiciado se referiría al último escalón de distribución de la droga, denominada de trapicheo o menudeo. Argumenta, a favor de su tesis, que el tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , no habla de escasa cantidad, sino de escasa entidad.
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El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."
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La Sala de instancia desestimó la solicitud de la defensa del acusado de que se le aplicase el tipo privilegiado, atendiendo a la cantidad y variedad de sustancias que poseía y a la circunstancia de que, cuando se produce la aprehensión, se estaba celebrando en Alaior una fiesta, de lo que la Sala de instancia colegía que su objetivo era la distribución de la droga aprehendida entre un número significativo de personas. Así mismo, desde el punto de vista personal, la Sala de instancia consideraba que no concurrían circunstancias especiales que favoreciesen su pretensión, constando por el contrario que había sido condenado anteriormente por un delito de robo, aunque este antecedente estuviese cancelado, y que, según sus propias manifestaciones, estaba pendiente de ser juzgado por otro delito, también contra la salud pública.
Los razonamientos del Tribunal de instancia resultan acertados. Las circunstancias objetivas, en especial, las cantidades de droga intervenidas, sugieren la distribución a un amplio número de personas, lo que implica un severo grado de afectación al bien jurídico protegido de la salud pública. Se trata, además, de varias sustancias prohibidas, abriendo así el abanico de posibles compradores y, por último, no consta ni se ha aportado circunstancia subjetiva alguna favorable a su tesis, que disminuya la reprochabilidad de su conducta.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
