STSJ País Vasco 239/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:1686 |
| Número de Recurso | 200/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 239/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 200/2016
SENTENCIA NÚMERO 239/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el auto de fecha 19 de noviembre de 2015 dictado en el incidente de ejecución núm. 44/2013, seguido ante el Juzgado de lo contencioso- administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián. El auto declara la imposibilidad de ejecutar la sentencia núm. 155/2014, de 7 de septiembre de 2014, dictada en el PAB 44/2013.
Son parte:
- APELANTE : D. Sergio, representado por la Procuradora Dª. ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ETXEBARRIA y dirigido por el Letrado D. UNAI ARRIZABALAGA GONZÁLEZ.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE LAZKAO, representado por el Procurador D. ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigido por el Letrado D. JON ORUE-ETXEBARRIA ITURRI.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián se dictó, en Pieza de Ejecución nº 12/2015, Auto de fecha 19 de noviembre de 2015 por el que se acordaba declarar la imposibilidad legal de ejecutar la Sentencia nº 155/2014, de fecha 7 de septiembre de 2014, dictada en el PAB 44/2013, en cuanto de la misma resultaba la orden de demolición de la edificación construida, declarando ejecutada la anterior Sentencia en sus restantes pronunciamientos.
Contra dicha resolución se interpuso por D. Sergio recurso de apelación ante esta Sala, solicitando se acuerde revocar el Auto 312/15 recurrido y, en consecuencia inadmitir la solicitud de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia nº 155/2014 dictada en el PAB 44/13 por el Juzgado de la instancia realizada por la representación procesal del Ayuntamiento de Lazkao. Declarar la nulidad del Decreto de Alcaldía de 9 de febrero de 2015 por haberse dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. Subsidiariamente, se ordene al Juzgado de instancia que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 103.5 de la LJ, incoe el oportuno incidente de nulidad del Decreto de Alcaldía de 9/2/2015, según los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del art. 109 LJ . En caso de estimrse la solicitud de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia 155/14, se ordene al Juzgado de instancia se pronuncie sobre la fijación, en su caso, de la indemnización que proceda por la inejecución de la sentencia. Con imposición de costs a la Administración recurrida.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Por el Ayuntamiento de Lazkao se presentó escrito de oposición del recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimando dicho recurso, con imposición de costas a la contraparte.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el 12 de abril de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Con suspensión del plazo para dictar sentencia, se acordó solicitar del Juzgado de instancia la remisión de testimonio de la sentencia nº 155/14, así como que se certificase el emplazamiento de doña Tania . No quedando acreditado este último extremo, se libró exhorto al Juzgado de Lazkao a fin de que procediera al emplazamiento de la Sra. Tania y, habiendo sido emplazada y transcurrido el plazo si haberse personado, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 19 de noviembre de 2015 dictado en el incidente de ejecución núm. 44/2013, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián. El auto declara la imposibilidad de ejecutar la sentencia núm. 155/2014, de 7 de septiembre de 2014, dictada en el PAB 44/2013.
Según se indica por el Ayuntamiento de Lazkao se ha concedido licencia de legalización de apriscoalmacén erigido en los pertenecidos del CASERIO000 de Lazkaomendi, por lo que se interesa la declaración de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia.
El apelante argumenta que se vulnera el art. 105.2, indicando que el Juzgador de instancia debió examinar si la licencia de legalización reunía todos los requisitos exigidos legalmente. El recurrente alega que del propio escrito del Ayuntamiento se deduce que se incumplen, al menos, los requisitos previstos en el art.
3.5, apartado 4, de las NNSS de Lazkao. Y sostiene que la construcción sólo puede legalizarse si la explotación obtiene la calificación de "común", al exceder de 15 m2. Esta calificación corresponde realizarla a la DF, y se exige en el art. 31.1 de la Ley 2/2006 . Y se indica que del propio informe de la DF resulta que el grado de profesionalización de la solicitante de la licencia es nulo, y no estamos ante una explotación agraria común.
Se alega la vulneración del art. 103. 4 de la LJCA, sosteniendo que el Decreto de Alcaldía de fecha 9 de febrero de 2015 tiene por única finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia. Y vulneración del art. 103.5 de la LJCA, argumentando que no se le comunicó la incoación del expediente de legalización. Y finalmente, conforme a lo previsto en el art. 105.2 in fine, concluye manifestando que, en todo caso, debía de haberse fijado indemnización.
Como puede observarse, el Decreto de Alcaldía 2015/063 acuerda, en su apartado segundo, " en ejecución de dicha sentencia, se dispone dejar sin efecto la resolución administrativa anulada ". La sentencia había estimado el recurso interpuesto por el Sr. Sergio, y había declarado la nulidad del Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Lazkao núm. 2012/378, de 5 de diciembre, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 11.9.2012, que otorgaba licencia de obra a la Sra. Tania para construir un aprisco-almacén en terreno pertenecidos del CASERIO000 .
El Decreto de Alcaldía núm. 2015/063, de 7 de febrero de 2015, no añade, por lo tanto, nada respecto de la parte dispositiva de la sentencia. La resolución administrativa estaba judicialmente declarada nula. Consta, sin embargo, que por Decreto de 9 de febrero de 2015 se concedió la licencia urbanística para la legalización del aprisco almacén, así como para la construcción de un estercolero. Es preciso entender que se estaba tramitando el expediente de legalización, y, según consta por la documentación aportada, el propio Ayuntamiento recabó en dos ocasiones el informe contemplado en el DF 82/1998 de 24 de noviembre a la DF, que finalmente se emite, valorando la vinculación de la construcción con la explotación agropecuaria. En dicho informe se indica que la dimensión económica de la explotación actual no supera el mínimo de viabilidad exigido por el D.F. 82/1998, pero considera que la nueva construcción estaría justificada ya que "se trata de retomar una pequeña actividad ganadera en el caserío". Y se añade que suelen ser favorables a la construcción de pequeños alojamientos de caballos de monta para ocio familiar, siempre que cuente con vivienda propiedad del solicitante próxima al emplazamiento, como es el caso. El informe es de 9 de diciembre de 2014.
El auto que se recurre, tras exponer la posición doctrinal en torno a la imposibilidad legal de ejecutar las sentencias, argumenta que se ha concedido licencia de legalización, por lo que procede declarar la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia. El argumento en que se sostiene el auto es insuficiente.
La jurisprudencia en relación con el art. 105 de la LJCA es concluyente cuando afirma que la mera declaración de legalización es insuficiente para que la sentencia se tenga por cumplida, siendo necesario que se adopten los acuerdos efectivos para que tal declaración legalizadora sea real; y, en segundo lugar, los acuerdos legalizadores han de ser controlados en el propio proceso de ejecución por el órgano sentenciador. La STSJPV 143/2013 de 6.3.2013 (rec.apelación núm. 832/2012) recoge esta posición jurisprudencial, en su fundamento jurídico segundo:
" .- El art. 105.1 de la LJCA establece que:
1. No podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo.
El art. 105.2 de la LJCA establece que:
-
Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.
La Jurisprudencia en relación con estos preceptos es reiterada. Por todas, STS 13.5.05 (rec. 5290/2002 ), STS 23.2.10 (rec. 4758/2007 ), STS...
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